Sentencia Social Nº 8746/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7582/2008 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ECR

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 27 de novembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8746/2009

En el recurs de suplicació interposat per Jose Antonio a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 2 de juliol de 2008 dictada en el procediment

núm. 402/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 16 de maig de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 de juliol de 2008, que contenia la decisió següent:

"Desestimando la demanda planteada por Jose Antonio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- Jose Antonio , nacido el 1-9-1948, con DNI nº. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por la actividad FABRICACION CALDERERIA Y ESTRUCTURAS, en siituación de incapacidad temporal el 26-2-07, extendiéndose alta con propuesta de incapacidad permanente el 31-1-08.

2º.- El 10-3-08 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas el 31-1-08: "GONARTROSIS DERECHA AVANZADA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL. MENISCOPATIA INTERNA RODILLA IZDA. CON LIMITACION FUNCIONAL".

3º.- Padece la parte actora

En rodilla derecha, gonartrosis avanzada concalcificaciones intrarticulares, tributaria de prótesis, En rodilla izquierda, gonartrosis moderada, con signos inflamatorios y movilidad dolorosa. Limitación para tareas que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada/s.

Cervico-lumboartrosis

4º.- Jose Antonio , bajo la denominación "TALLERES OLIVA", cuenta con 7 trabajadores, incluido el actor.

5º.- No se discute ni la base reguladora mensual de la prestación (1.899,27 euros) ni la fecha de efectos (absoluta: 31-1-08; total: 11-3-08).

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora Jose Antonio va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Postula el demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l'art. 191 LPL , la revisió de fets provats de la sentència, sol.licitant-se el canvi en el redactat de l'ordinal setè, amb el següent text alternatiu: "Padece la parte actora: hernia lumbar (L4-L5) con perdida de fuerzas y claudicación neurógena. Espondiloartrosis lumbar que agrava y cronifica el proceso. Gonartrosis bilateral avanzada, con limitación funcional. Severa artrosis cervical con cervicalgias de repetición y degeneración discal que es causa de cervicalgias y vértigos recurrentes. Severa artrosis dorsal con dorsalgias irradiadas a región precordial. Coxidodinia con dolor mantenido a la sedestación"; la dita pretensió s'empara en allò que consta en la seva pericial mèdica -que no s'individualitza amb cita del foli corresponent-

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol.licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concorrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991, que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l'art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

En la mesura en què el jutjador d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància, màxim quan la dita valoració vol ser substituïda, sense més, pel contingut de la pericial de part.

SEGON.- A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei foral es denúncia pel recorrent la infracció de l'art. 137 LGSS .

Reiteradament la jurisprudència ve assenyalant -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991, 29.01.1991, etc.- que "para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente". I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990, etc.- que "la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables"

D'altra banda, pel que fa al grau de total postulat subsidiàriament, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137, en referir-se a la incapacitat permanent total -en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb l'establert a l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - la refereix a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Aplicant aquests criteris hermenèutics al supòsit analitzat, el recurs ha de ser desestimat. En efecte, inalterat el relat fàctic, és clar que les lesions acreditades no incapaciten al demandant per a realitzar feines sedentàries de naturalesa alterna o en les que l'esforç físic sigui irrellevant, el que ha de comportar la desestimació de la petició principal. D'altra banda, no són incapacitants per a la seva activitat econòmica en el RETA. Certament, conforme a l'art. 2.1 del Decret 2530/1970 , la noció de treballador autònom es refereix a l'exercici en forma personal, habitual i directa d'una activitat econòmica a títol lucratiu. En altres paraules: mentre que en el règim general allò que determina l'element relacional de la incapacitat permanent total és la professió, en el RETA el vincle s'ha d'establir amb l'activitat econòmica exercida. És aquest un criteri tradicional de la doctrina cassacional i d'aquesta Sala que en cap cas afecta el dret a la igualtat, atesa l'evident diferència de la naturalesa d'ambdues activitats, doncs mentre que un assalariat no pot treballar per compte d'altri, l'autònom sí pot seguir amb la seva activitat econòmica, reestructurant, en el seu cas, la càrrega de treball.

D'aquesta manera, allò que escau ponderar en cada cas en aquest règim especial als efectes pretesos no és tant si l'afectat pot o no exercir una professió o un ofici, sinó si pot continuar endavant amb l'activitat econòmica per la què s'inscriví. No obstant, aquesta regla general pot tenir excepcions: com ara, la pròpia d'aquelles activitats que requereixen una feina directa i manual de la persona afectada, o quan l'aportació del soci és basa en el treball o, fins i tot, en aquells supòsits en els què l'enquadrament es basa en el frau de llei, en amargar-se l'existència d'una relació laboral. En la present litis podem acceptar que, com s'indica en el recurs, l'actor realitzés personalment l'activitat econòmica de caldereria i estructures. Ara bé, hem d'observar que no estem aquí davant un supòsit d'una petit comerç o, fins i tot en el sector de la construcció, d'un autònom amb un o dos assalariats -respecte els què sí hem declarat l'existència d'una incapacitat- sinó d'una activitat econòmica, de la què l'actor és titular directe, que dóna feina a set persones. Des d'aquest punt de vista no pot la Sala més que validar els raonaments de la jutjadora del primer grau, en la mesura que és evident que per bé que l'ofici ja no pot ser exercit pel demandant, sí pot nomenar persones que el substitueixin en aquestes funcions, a través d'una reorganització d'efectius, sense que aquest fet afecti la continuació de l'activitat econòmica que és, en definitiva, per a la què està inscrit en el sistema de Seguretat Social i, per tant, aquella que ha de prendre's com referència inicial en la qualificació de la incapacitat permanent.

TERCER.- Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que la jutjadora d'instància ha valorat adequadament les limitacions funcionals de l'actor, tant en relació amb qualsevol tipus de feina com respecte la seva professió habitual, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Jose Antonio contra la sentència dictada pel jutjat del social número 7 dels de Barcelona en data 2 de juliol de 2008, recaiguda en les actuacions 402/2008 , en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.