Sentencia Social Nº 875/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2014 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000971/2014

NIG: 3803844420140003728

Materia: Impugnación de resolución

Resolución:Sentencia 000875/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000561/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente ACTIVA MUTUA 2008

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido Rosaura

Recurrido SEIT-52 SL JOSE LUIS ARIAS MACHUCA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000971/2014, interpuesto por D./Dña. ACTIVA MUTUA 2008, frente a Sentencia 000330/2014 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000561/2014-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por ACTIVA MUTUA 2008, en reclamación de Impugnación de resolución siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rosaura y SEIT-52 SL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de septiembre de 2014 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dª. Rosaura , nacida el NUM000 de 1962, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, desempeñando de forma habitual el trabajo de Camarera de ? pisos.

SEGUNDO.- Con fecha de 29 de enero de 2013, se dio de baja por incapacidad temporal, tramitándose la contingencia como derivada de accidente de trabajo ocurrido el día anterior mientras la actora prestaba servicios para 'Seit-52, Sociedad Limitada', la cual a su vez tenía concertada con la mutua 'Activa Mutua 2008' la cobertura de las contingencias profesionales. TERCERO.- Incoado por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente para resolver sobre la declaración, en su caso, de incapacidad permanente de Dª. Rosaura , el día 18 de diciembre de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual de Dª. Rosaura como derivado de accidente de trabajo y consistente en rotura completa del tercio anterior del tendón del músculo supraespinoso, porción más distal. Artroscopia de hombro en abril de 2013 y rehabilitación. Presenta déficit moderado en musculatura abductora y rotadora externa, y dolor intraarticular a la abducción (según estudio biomecánico). En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó que la codemandada estaba limitada para actividades que requieran movimientos repetitivos y continuados de abducción y rotación concéntrica contra resistencia, sobrecargas continuas sobre el miembro superior derecho. Menoscabo para su profesión habitual. Proponiendo en definitiva que se calificara a Dª. Rosaura como incapacitada permanente en grado de total. CUARTO.- El día 10 de febrero de 2014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando a Dª. Rosaura afecta de una incapacidad permanente en el grado de total, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 1.303,66 euros, y efectos económicos desde el 5 de febrero de 2014. QUINTO.- 'Activa Mutua 2008' padece un cuadro de rotura completa del tercio anterior del tendón del músculo supraespinoso, porción más distal, del hombro derecho, intervenida mediante artroscopia de hombro en abril de 2013 y rehabilitación. Dichas afecciones le producen limitación en la movilidad del hombro derecho, con antepulsión y abducción que alcanzan unos 160º (normal 180º) y rotación interna limitada en los 10-15 últimos grados; disminución de fuerza del hombro derecho de algo más del 20% con respecto al izquierdo; dolor intraarticular a nivel subacromial a la realización de ejercicios combinados de abducción y rotación. Limitación para movimientos repetitivos y continuados de abducción y rotación concéntrica del hombro derecho contra resistencia, y sobrecargas continuas sobre el miembro superior derecho. ?SEXTO.- El día 28 de marzo de 2014 se presentó por la mutua demandante reclamación previa contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de reconocimiento de incapacidad permanente total. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, por resolución dictada el día 8 de abril de 2014.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por 'Activa Mutua 2008', y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dª. Rosaura y 'Seit-52, Sociedad Limitada' de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ACTIVA MUTUA 2008, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración de la doctrina jurisprudencia contenida en SSTS de 24 de marzo de 1995 , 14 de junio de 1996 , que establecen que la propia naturaleza revisora de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir sin quebrantamiento procesal apreciable que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en tanto no este expresamente excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal. Señala que en las referidas resoluciones se interpuso recurso de casación por la entidad gestora contra una resolución que en relación al pedimento del actor de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconoció la pretensión subsidiaria desestimando el tribunal el recurso no solo por aplicación del principio de quien pide lo más pide lo menos, sino también por la propia naturaleza revisoria del acto administrativo que entraba que todo juicio relativo a la invalidez permanente permite admitir sin quebrantamiento procesal el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora en autos.

Indica que la mutua solicito la anulación de la resolución del reconocimiento de incapacidad permanente total y que la trabajadora estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes que la sentencia recurrida considera que quizás hubiese sido mas correcto una incapacidad permanente parcial, por lo que de oficio el juzgador podría reconocer un grado de discapacidad inferior al solicitado concediendo menos de los pedido en la demanda en lugar de desestimar la pretensión por no ajustarse la resolución a lo exactamente pedido. Así solicita la mutua que se reconozca una incapacidad permanente parcial pues concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente, la valoración de las secuelas se efectúa con plenitud en la instancia mediando el debate al respecto sobre las reales dolencias y minusvalías que padezca el trabajador y que el actor en gestión directa de sus intereses excluya expresamente el reconocimiento de grados de incapacidad inferior al que pretende.

La empresa ha impugnado el recurso señalando que conforme al articulo 137.4 de la LGSS y no solicitándose la modificación de los hechos probados la patología que presenta la trabajadora damnificada por el accidente es constitutiva de una incapacidad permanente total.

La trabajadora ha impugnado el recurso señalando que la mutua no pedía ninguna incapacidad para la trabajadora, sino que se le quitara la otorgada y se determinara afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por lo que no se le puede conceder mas que lo que se le pide que es todo lo contrario al principio que se dice vulnerado, sin que incluso en la sentencia de instancia se resuelva que hubiera sido mas correcta una incapacidad permanente parcial, sino que tal vez se pudiera argumentar que hubiera sido mas correcto una incapacidad permanente parcial, sino que concluye que es ajustada a derecho la incapacidad permanente total reconocida.

La STS de 24 de marzo de 1995 invocada en el recurso se dicta con ocasión de un supuesto en que interpuesta demanda por una trabajadora se concedió un grado de invalidez permanente parcial, inferior al postulado en la demanda , impugnándose por la demandada en base al principio de congruencia procesal y por inaplicación del principio de quien pide lo más pide también lo menos. La citada resolución establece:' Realmente, no ya solo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal.

No puede invocarse con éxito al respecto, como se hace en la sentencia aportada como contradictoria, el artículo 188-b) del vigente Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto del hecho de que cada grado de invalidez pueda ser objeto de la correspondiente pretensión procesal no puede inferirse el que no se pida varios con carácter alternativo o subsidiario o que en la petición del mayor de ellos pueda entenderse incluida, por parte de quien no los ostenta, los de grado inferior.

Es de destacar, como argumentación complementaria de específica aplicación al caso de autos, que la parte demandante en los mismos no recurrió la sentencia que solo le otorgó la Incapacidad Permanente Parcial, lo que viene a comportar un aquietamiento con el contenido de la expresa resolución judicial, de por sí, expresivo de una voluntad concordante con el menor grado de invalidez permanente reconocido en relación con el, inicialmente, postulado en la demanda.

Es más, ya en fase de recurso la sentencia de instancia, se exterioriza, de modo poco formal desde una perspectiva procesal, el deseo y la voluntad de dicha parte demandante de procurar la efectiva ejecución de la sentencia obtenida en la instancia.

Todo ello constituye, a tenor del art. 1282 del Código Civil , la expresión de una voluntad postulante en el proceso que no excluye la concesión del reconocido grado inferior de invalidez permanente reconocido, lo que impide tachar de incongruente a la sentencia que reconoce una invalidez permanente, en grado inferior a la, inicialmente, solicitada.'

En el supuesto contemplado por la STS de 14 de junio de 1996 el actor en su demanda solicitaba una incapacidad permanente absoluta , en el acto de juicio pidió subsidiariamente una incapacidad permanente total que le fue reconocida por la sentencia de instancia . El Tribunal Supremo señala : La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1995 que resolvió un caso que presenta una clara analogía con el de autos, llegó a la conclusión de que, 'si bien la jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis' de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la sentencia de la misma Sala de 10 de Diciembre de 1990 , maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: 'Realmente, no ya solo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse , exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal.'

Es cierto que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1995 centró su discurso en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la congruencia que ha de cumplir toda sentencia con las peticiones de la demanda, y que en cambio en la recurrida se trata del art. 72-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ; pero no cabe duda que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia ni vulneración del art. 359 citado cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior, necesariamente se ha de seguir igual criterio en lo que respecta a las peticiones de la reclamación previa y su relación con las planteadas en el pleito, es decir con respecto al mandato que se recoge en el art. 72 de la Ley procesal laboral , habida cuenta que ambas situaciones responden a iguales líneas de pensamiento y se basan en razones equivalentes.

Por ende, se ha de aplicar también en este proceso la solución que adoptó la referida sentencia de 24 de Marzo de 1995 .

Con anterioridad la STS de 10 de diciembre de 1990 había señalado : '(...) salvo en supuestos posibles, en que el demandante, en gestión directa de sus propios intereses, hubiera excluido el reconocimiento de grado de invalidez inferior al que pretendiere, impidiendo alegaciones y debate sobre ello -supuestos sobre los que descansa la doctrina legal que se cita-, ha de entenderse, cuando la valoración de las secuelas se hubiera efectuado en la instancia con plenitud, mediando debate al respecto, que el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado no vulnera el principio de congruencia, pues tal requisito no se incumple si se concede menos de lo solicitado, siempre que lo concedido quedare incluido dentro de lo más que se pidiere.'

Esta doctrina no es de aplicación al presente caso en que la demanda se ha presentado no por la beneficiaria, sino por la mutua que solicitaba que se dejara sin efecto el reconocimiento de una incapacidad permanente total y se determinara que la trabajadora estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes, ni en la demanda ni en el acto del juicio se planteó por la mutua que las dolencias del demandante pudieran constituir una incapacidad permanente parcial ni tampoco se planteó por ninguna de las partes personadas tal posibilidad ni se debatió ni se practicó prueba al respecto. En relación a lo solicitado por la entidad demandante, que se dejara sin efecto el reconocimiento de una incapacidad permanente total y se reconociera unas lesiones permanentes no invalidantes que se estimara una incapacidad permanente parcial implicaría conceder menos de lo pedido, pero quedaría incluido dentro de 'lo más' que se había solicitado, que se dejara sin efecto la incapacidad permanente total, sin embargo , en el presente supuesto, en ningún momento la sentencia de instancia declara que las dolencias del actor son constitutivas de una incapacidad permanente parcial y deniega su reconocimiento porque no se había solicitado. Así sin perjuicio de alguna disgresión y planteamiento hipotético sobre lo que se podría haber cuestionado que ni siquiera se asume, declara y reconoce expresamente que el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total resulta esencialmente ajustado a derecho .Efectivamente como declara probado la sentencia de instancia la actora padece un cuadro de rotura completa del tercio anterior del tendón del musculo supraespinoso porcion mas distal del hombro derecho intervenido con artroscopia del hombro en abril de 2013 y rehabilitación y que dichas afecciones le producen limitación en la movilidad del hombro derecho, con antepulsión y abducción que alcanzan unos 160º (normal 180º) y rotación interna limitada en los 10-15 últimos grados; disminución de fuerza del hombro derecho de algo más del 20% con respecto al izquierdo; dolor intraarticular a nivel subacromial a la realización de ejercicios combinados de abducción y rotación, presentando limitación para movimientos repetitivos y continuados de abducción y rotación concéntrica del hombro derecho contra resistencia, y sobrecargas continuas sobre el miembro superior derecho. Teniendo en cuenta que la profesión de camarera de pisos implicala limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos y que se trata de una actividad manual que exige una carga biomecánica importante de hombros codos y manos realizándose movimientos repetidos durante la jornada laboral con los miembros superiores al trabajar con bayetas, fregonas, limpiar los baños (baldosas, griferías, bañera,etc.) limpiar cristales así como hacer camas, con carga de peso en posturas forzadas, la actora no puede realizar las tareas propias de su profesión como ha considerado la sentencia de instancia todo lo cual determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 contra la Sentencia 000330/2014 de 23 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Impugnación de resolución,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.