Sentencia SOCIAL Nº 875/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000875/2018
En Santander, a 17 de diciembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Candido siendo demandado sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de julio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º.- El demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total desde el 2-1-1999 para su profesión de soldador / oficial de tercera.

2º.- Al demandante se le reconoció el 19-3-18 el derecho a la prestación de jubilación parcial de conformidad con una base reguladora de 1.476,90 euros, porcentaje del 85 % y efectos al 8-3-18 ( oficial persianista ).

En la meritada resolución se concedió al demandante la opción entre aquella invalidez permanente y la jubilación parcial mencionada. (el contenido del expediente administrativo se tendrá por reproducido).'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por don Candido contra el INSS y TGSS, declaro el derecho del demandante a compatibilizar la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida el actor el 29-3-1989 con la prestación de jubilación parcial reconocida al demandante con efectos al 8-3-2018.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demanda, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- Referida la infracción del artículo 163 de la LGSS y el artículo 12.1 de la RD 1131/2002, de 31 de octubre. Considera la Entidad gestora que las prestaciones de incapacidad permanente total y jubilación parcial son incompatibles.

Transcribe en su integridad el contenido del voto particular a la sentencia de la Sala Cuarta de 28-10-2014. Rec. 1600/2013.

Sin embargo, el mayoritario expone: 'Son hechos relevantes del caso los siguientes: A) El actor obtuvo el 28/11/2002 el reconocimiento de una prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (IPT) para su profesión habitual de conductor. El importe inicial de dicha pensión ascendía a 434,93 euros (el 55 % de la base reguladora de 790,79 euros, obtenida a partir de las bases de cotización acreditadas por el actor entre el 1/10/1994 y el 30/9/2002: ocho años en total).

B) El 23/12/2002 comenzó a trabajar como controlador en una empresa diferente de aquella para la que trabajó como conductor, siéndole reconocida la compatibilidad para el cobro de los salarios por esta nueva actividad de controlador con el percibo de su pensión de IPT por Resolución del INSS de 7/4/2003, de acuerdo con lo establecido en el art. 141.1 de la LGSS (RCL 1994, 1825).

C) Al cumplir 60 años de edad solicitó pensión de jubilación anticipada y parcial en su nuevo trabajo, que le fue concedida mediante Resolución del INSS de 15/12/2010, con efectos de 1/12/2010, siendo el importe inicial de la pensión 958,32 euros (el 85 % de una base reguladora de 1.127,44 euros y acreditando 39 años cotizados a lo largo de toda su vida laboral).

D) Sin embargo, mediante nueva Resolución del INSS de 21/12/2010 se le dio de baja en la prestación de IPT 'con efectos de 1/12/2010, al haberle sido reconocida con la misma fecha la prestación de jubilación parcial'.

E) Contra esta Resolución interpuso el actor reclamación administrativa previa a la vía judicial que fue desestimada por Resolución del INSS de 11/3/2011 en la que se afirma: 'Las pensiones de un mismo régimen son incompatibles entre sí cuando coinciden en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Las bases de cotización que se han tomado en cuenta para calcular la base reguladora de una pensión no pueden emplearse posteriormente para el cálculo de la base reguladora de otra pensión'.

Contra esta última Resolución interpuso demanda solicitando su anulación y la reanudación de la percepción de la pensión desde el momento en que fue dada de baja (1/12/2010), así como que se declarare 'la compatibilidad de dicha prestación con la de jubilación parcial que actualmente percibe el actor, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración'. Dicha demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en su sentencia de 26/6/2012 , la cual fue revocada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 12/4/2013 (AS 2013, 2342) que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, desestima la demanda del actor. Contra esta sentencia interpone ahora el actor recurso de casación unificadora aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 9/2/2011 (JUR 2011, 243497). Procede comprobar si entre ambas sentencias se da la igualdad sustancial en hechos, pretensiones y fundamentos, así como los pronunciamientos contradictorios, exigidos por el art.

219.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) para la procedibilidad de este recurso de unificación de doctrina. Y así es. En ambos casos se trata de trabajadores que, habiendo obtenido primero una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, continúan trabajando en una actividad distinta de aquella en relación con la cual obtuvieron dicha pensión de IPT; y, posteriormente, solicitan una pensión de jubilación parcial que les es concedida pero, mientras la sentencia recurrida le retira al actor la pensión de IPT por considerarla incompatible con la de jubilación parcial, la sentencia de contraste declara la compatibilidad entre ambas. Y ello resulta de una distinta interpretación de los preceptos de aplicación, básicamente el art. 122 de la LGSS (RCL 1994 , 1825) y el art. 14 del R.D. 1131/2002, de 31-10 (RCL 2002, 2746) que hacen las respectivas sentencias. En concreto, la sentencia recurrida afirma: 'Esto es, el criterio de la Entidad Gestora tiene perfecto encaje en lo que esa doctrina ha venido estableciendo. En definitiva, si el demandante ha obtenido la pensión de jubilación parcial con cargo a las mismas cotizaciones que han servido para generar el derecho a la pensión de invalidez no es admisible que perciba simultáneamente ambas pensiones, debiendo optar por una de ellas siempre y cuando la de invalidez lo sea con cargo a contingencias no profesionales'. Mientras que la sentencia de contraste sostiene: 'La tesis de la parte demandada de que solo se tengan en cuenta las cotizaciones posteriores a la declaración en situación de incapacidad permanente totalconduce a un tratamiento diferenciado en función de que la pensión de incapacidad permanente total se haya reconocido al principio o al final de la vida laboral. En efecto, si la pensión de incapacidad permanente se hubiera reconocido al actor en 1983, reuniría igualmente la carencia exigida para la pensión de incapacidad permanente total y con posterioridad a esta fecha hubiera tenido una cotización superior a los 21 años exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial anticipada, por lo que, aplicando la tesis del INSS, tendría derecho a percibir ambas pensiones.- Ello supondría un tratamiento diferenciado de dos trabajadores con la misma vida laboral (43 años), que tienen reconocida una pensión de incapacidad permanente total y que, descontando las cotizaciones consumidas para su reconocimiento, con las restantes cotizaciones a la Seguridad Social reúnen la carencia necesaria para la pensión de jubilación parcial anticipada. El trabajador cuya pensión de incapacidad permanente total se hubiera reconocido al principio de su vida laboral, percibiría ambas pensiones. Por el contrario, el demandante, cuya incapacidad permanente total se reconoció cuando tenía 47 años, habiendo prestado servicios posteriormente durante más de 10 años, no podría percibir ambas pensiones. A juicio de esta Sala, este tratamiento diferenciado no está justificado'. La contradicción es clara, por tanto, siendo irrelevante el que la sentencia de contraste añada que, de todas formas, el actor reunía cotizaciones posteriores a su declaración de inválido permanente total suficientes como para reunir el período de carencia necesario para obtener la pensión de jubilación; pero podría no haberlas tenido y negarle por ello el acceso constituiría, afirma el Tribunal, un tratamiento diferenciado no justificado'.

Superado el juicio de contradicción, será útil reproducir los preceptos legales de aplicación y que han sido objeto de interpretaciones diferentes por una y otra sentencia. Son estos: ' Artículo 122.1 de LGSS (RCL 1994, 1825).

Incompatibilidad de pensiones.

1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

'RD 1131/2002, de 31 de octubre (RCL 2002, 2746).

Artículo 14. Compatibilidad e incompatibilidad.

1. La pensión de jubilación parcial será compatible: a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La pensión de jubilación parcial será incompatible: a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial'.

Es claro que el art. 122LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general. Se trata, por tanto, de interpretar el art. 14 del R.D. 1131/2002 , que hemos reproducido para comprobar si en su regulación se contempla como excepción la situación que estamos debatiendo. Y así es.

En efecto, acierta plenamente la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación que ahora se recurre cuando realizó la siguiente interpretación de esos dos preceptos, así como de otros dos relacionados con el tema: 'En relación a la jubilación parcial, el artículo 166.2 de la LGSS dispone que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá que ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado seis del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Así mismo, el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su artículo 14 establece las compatibilidades e incompatibilidades de la misma y respecto a las incompatibilidades la establece respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y en todo caso con la pensión de jubilación que pudiera corresponder con otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Y en relación a la pensión de incapacidad permanente total, se limita a aquellos supuestos en que la misma proceda por el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial.

En los presentes autos, consta acreditado que el actor cumple los requisitos para el derecho al percibo de las dos prestaciones, pues la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tiene reconocida, lo es para el trabajo que realizaba con anterioridad como conductor en una empresa, sin embargo la pensión de jubilación a tiempo parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, por tanto como la prestación de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad profesional de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial la jornada de trabajo que actualmente viene realizando el trabajador como controlador en la última empresa, procede declarar el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones que puedan corresponderle de la jubilación parcial con la incapacidad permanente total; lo que no ocurriría con respecto a la pensión de jubilación definitiva momento en que tendrá que ejercitar la opción entre las dos pensiones contempladas en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social al incurrirse en la incompatibilidad entre pensiones del mismo régimen que se contempla en dicho artículo.

Asímismo, en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122LGSS '.

'Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial, quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario.

De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial.

Por lo tanto, para el TS, es posible cohonestar las prestaciones de incapacidad permanente total y de jubilación parcial es coherente con el encaje de las mismas dentro del conjunto del sistema de la Seguridad Social y de su función de la sustitución de rentas. La pensión de incapacidad permanente total equivale a un 55% de la correspondiente base reguladora, ya que al trabajador le queda capacidad suficiente para poder realizar otra actividad y, derivado de ello, percibir unos ingresos, compatibles con la pensión. Por ello, si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con la incapacidad permanente total, puede percibir la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibir.

No obstante, la compatibilidad entre las pensiones de incapacidad permanente total y de jubilación parcial tiene una duración limitada hasta el momento en que se cause la jubilación ordinaria, en cuyo caso entra en funcionamiento la regla del artículo 122 de la LGSS de incompatibilidad entre ambas, pudiendo el interesado ejercitar el correspondiente derecho de opción.' La sentencia del TS de 28 de octubre de 2014 cuenta con un voto particular que se opone a la resolución adoptada y considera más adecuado al ordenamiento de la Seguridad Social la incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total y la de jubilación parcial, en base al principio general de prestación única. Y es que, el apartado 2b del artículo 14 RD 1131/2002 declara expresamente incompatible la pensión por jubilación parcial con la correspondiente a la jubilación en otra actividad y esa misma regla habría de aplicarse a la incapacidad permanente total ya que tanto una como otra prestación son igualmente sustitutorias de las retribuciones por otro trabajo.

Sin embargo, éste no es el criterio unificado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres, en autos 321/2018, seguidos a instancia de D. Candido contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0735 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0735 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.