Sentencia SOCIAL Nº 875/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1985/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 875/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 4 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1985/18, interpuesto por DOÑA Clemencia contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 16 de abril de 2018 en Autos número 537/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Clemencia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 537/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de abril de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda formulada por doña Clemencia contra el INSS y la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- A doña Clemencia , con DNI NUM000 nacida el NUM001 /1971, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión habitual cocinera en régimen de trabajadora autónoma, se le reconoció por resolución del INSS de 13/07/2016 la situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, calculada a partir de una base reguladora de 483,57 € y con efectos económicos desde 13/07/2016.

El cuadro clínico residual apreciado por el INSS a la hora de reconocer a la actora la situación de incapacidad permanente total fue el de asma bronquial intrínseco persistente severo, sinusopatía maxilar y frontal crónica, poliposis nasal y trastorno adaptativo (diagnosticado por psiquiatría), menoscabos de la salud que se consideraron determinantes de limitaciones orgánicas y funcionales descritas en dictamen propuesta del EVI de 11/07/2016 como 'Asma bronquial intrínseco persistente severo. Reciente ingreso hospi- talario.

Exploracion actual: auscultacion respiratoria: murmullo vesicular rudo, con roncus y sibilancias bilaterales'.

2º .- Tramitado respecto de la actora expediente de revisión del grado de incapacidad permanente que le venía reconocido, se emitió el 03/02/2017 informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente en el que se indicaba que la demandante padecía 'asma bronquial intrínseco persistente grave: requiere ingresos aproximadamente 1 ó 2 veces al año. EFR se evidencia obstrucción bronquial periférica con hiperinsuflación y distribución no homogénea; proceso restrictivo parenquimatoso por la disminución de la difusión (62%) por afectación mixta de predominio capilar'.

Según el mismo informe, la actora venía limitada para desempeñar actividades con requerimientos físicos de moderada-elevada intensidad o que precisen de permanencia en ambientes con constatada contaminación aérea.

Tras dictamen propuesta de 09/02/2017, se dictó por el INSS resolución de 10/02/2017 en la que se decidía confirmar el grado de incapacidad permanente total que le venía reconocido a la demandante al considerarse que no se había producido variación en el estado de sus lesiones.

Frente a tal decisión, la parte actora presentó en tiempo y forma reclamación previa que no prosperó.

3º .- La demandante acudió a revisión en Servicio de Neumología el 16/02/2017. En el informe clínico emitido en tal ocasión se hizo constar que la demandante había sufrido un nuevo ingreso hospitalario entre el 16/12/2016 y el 30/12/2016 por reagudización de asma bronquial debida a infección respiratoria aguda y que al tiempo de emisión del informe presentaba situación clínica de mejoría con respecto al último ingreso, sin tos, ni sibilantes, ni expectoración, sensación de cansancio pero sin clara disnea y persistencia de goteo posterior y ocupación de senos evidenciada en RX.

Según el informe mencionado, el juicio clínico principal emitido respecto de la actora fue de asma bronquial intrínseco persistente severo con múltiples reagudizaciones e ingresos hospitalarios, sinusopatía maxilar y frontal crónica y poliposis nasal e infección por S. Maltophilia.

El tratamiento indicado a la actora fue pérdida de peso, ejercicio regular al menos una vez al día y pauta farmacológica y en el mismo informe se señaló que 'Dada la recurrencia de los ingresos hospitalarios y la falta de control de su proceso asmático estimamos que la paciente no está capacitada para la realización de ninguna actividad laboral.' (sic)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide, en grado de revisión, que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 10 de febrero de 2017, que confirma el grado de incapacidad permanente total que le venía reconocido por resolución de 13-07- 2016, para su profesión habitual de cocinera en régimen de trabajadora autónoma, derivada de enfermedad común.

Se recurre en suplicación reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por falta de aplicación del art. 194.5 de la LGSS .

2.- Infracción por falta de aplicación del art. 196.3 de la LGSS , en relación con el art. 17 de la OM de 15-4-69.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues, pese a la entidad del cuadro que presenta la actora y pese a que el Servicio de Neumología haya señalado que la paciente no está capacitada para la realización de actividad laboral alguna, no existe un recrudecimiento de las patologías que presentaba la misma cuando se le reconoció la incapacidad permanente total suficiente como para poder hablar de una verdadera agravación de su estado clínico. Pero es que, además, la valoración de si la demandante está o no capacitada para el trabajo corresponde realizarla al Tribunal y, dado que se le aconseja ejercicio regular al menos una vez al día, consideramos que las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, pero no de otras más livianas, por lo que no se encontraría en situación de ser declarada acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Clemencia , contra Sentencia dictada el día 16 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada , en los Autos número 537/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1985.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1985.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.