Sentencia Social Nº 876/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2534/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002534/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00876/2012

Sentencia nº 876

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 28 de septiembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 876

En el recurso de suplicación 2534/12 interpuesto por INMOGESESPA SL representado por el Letrado CRISTINA GONZALEZ OLIVARES, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 3 DE MADRID en autos núm. 963/11 siendo recurrido Luis Manuel representado por el Letrado DARIO ALONSO DE HOYOS. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Luis Manuel , contra INMOGESESPA SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don. Luis Manuel con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 5-2-2007, categoría profesional de oficial de segunda cerrajero y percibiendo un salario mensual de 1.368,66 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras, según se acredita de las nóminas.

SEGUNDO.- El trabajador el 5-2-2007 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de fijo de obra; especificándose en la clausula primera como objeto del mismo 'prestar sus sevicios de la categoría de Oficial de segunda cerrajero en la obra ' Antigua Carretera N-I Km.15,600 Alcobendas (Madrid). Asimismo en la clausula 2a en cuanto al tiempo de duración se concretra que 'el tiempo convenido es el de la duración de los trabajos de su especialidad. No obstante lo anterior, las partes podrán, de común acuerdo, establecer la realización de los aludidos trabajos en distintos centros de trabajo de la misma provincia, con una duración máxima de tres años consecutivos, consignándolos al dorso del presente contrato.

Y al dorso de dicho contrato en la cáusula adicional cuarta se hace constar que : 'los trabajos a realizar por el Sr. Luis Manuel serán cumplimentados en cualquier departamento o sección de esta empresa, sin perjuicio de que habitualmente puedan ser prestados en una unidad determinada.

TERCERO.- La empresa demandada el 8-7-2011 notificó al actor carta en la que le comunicó que: 'con relación al contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, y habiendo finalizado los trabajos de su especialidadd, rogamos tome nota de la rescisión del mismo a partir del día de la fecha'.

CUARTO.- El trabajador ha percibido en concepto de liquidación la cantidad de 6.893,05 que le entregó la empresa, por los conceptos que se detallan en el documento obrante en el folio 67 en el que figura no conforme; de dicha cantidad 5.295,76 euros corresponden a indemnización por finalización de contrato.

QUINTO.- El actor ha prestado servicios como oficial de segunda cerrajero, en la obra de Ampliación del Edificio de Concesionario y Taller de Automóviles , sito en Alcobendas Madrid, Antigua ctra N-l Km 15, propiedad de la empresa demandada. El 9 de mayo de 2011 el 95% de los trabajos de carpintería aluminio cerrajería estaban terminado, y el 6-7-2011 los trabajos de cerrajería habían concluído; según consta en certificados obrantes en autos y emitidos por el Director Arquitecto de dicha obra, de los que se ratificó en el acto del juicio.

SEXTO.- Según consta en el informe del registro mercantil el objeto social de la empresa demandada es la compraventa, adquisición, promoción, construcción, rehabilitación, comercialización, arrendamiento, explotación y Administraci mantenimiento de todo tipo de fincas rústicas o urbanas como aparcamientos locales, comerciales.

SEPTIMO.- Según consta en el Registro Mercantil y en el poder general para pleitos aportado por la empresa, el domicilio social de dicha empresa se encuentra en Antigua Carretera Nacional 1. Km 15,600, 28100 Alcobendas Madrid.

OCTAVO.- A la fecha de suscripción del contrato el convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo del Grupo de Construcción y Obras Públicas de la Autonomía de la Comunidad de Madrid para el año 2007 publicado en el BOCM

El Artículo 15. de dicho convenio se refiere al ontrato fijo de obra y en su punto 1 dispone que Según lo previsto en el artículo 15 . l.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y conforme a lo establecido en la Disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción , este contrato tiene por objeto la realización de una obra o trabajo determinados, y se formalizará siempre por escrito.

NOVENO .- El trabajador no es representante legal o sindical de los trabajadores, ni ha ostentado dicha condición en el último año antes del despido.

DÉCIMO.- El día 27-7-2011 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 17-8-2001 con el resultado de celebrado sin avenencia.

UNDÉCIMO.- El actor desde el 22-7-2011 percibe prestaciones por desempleo.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Procede estimar la demanda presentada por el actor Luis Manuel contra la empresa demandada INMOGESESPA S.L.; en reclamación sobre despido, declarar la improcedencia del despido, y condenar a la empresa demandada para que en el plazo de 5 días hábiles opte entre la readmisión o la indemnización al trabajador en la cantidad de 3.929,39 euros, más el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 8-7-2011 hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 45,62 euros día.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid estimó, en sentencia de fecha 16 de enero de 2012 , la demanda de despido promovida por el actor calificándolo como improcedente y condenando a la empresa INMOGESESPA SL, a estar y pasar por todas las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Disconforme con tal declaración, se alza en suplicación la representación Letrada de la empresa condenada, por el cauce del artículo 193 apartado a) de la LRJS, denunciando que la sentencia es incongruente con respecto al conjunto de argumentos desarrollados por el actor en su demanda, pues aprecia la existencia de un fraude de ley en su contratación del que a su vez extrae el carácter indefinido de la relación laboral, en atención a que según expone, la carta de despido es demasiado inexpresiva, cuando realmente el actor sólo indicó en la demanda: a) Que se había superado el límite máximo de su contrato, en atención al convenio colectivo de la Construcción de Madrid; b) Que no había finalizado, al tiempo del despido, la obra objeto de su contrato y c) Que prestó servicios 'en otras obras'.

Y se trae a colación de esta argumentación, una Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 (que en realidad es un Auto de esa misma fecha, 5388/2004), que contrariamente a como se afirma, no hace sino reproducir literalmente la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 2661/2004 , expresando e insistimos en ello, de modo literal el parecer de esta Sala de suplicación,pero sin pronunciarse el Tribunal Supremo, sobre la corrección o no de los argumentos que entonces se esgrimieron, al razonar la inexistencia, en el caso concreto, de contradicción como único medio por el que el Tribunal Supremo hubiera podido entrar a conocer el fondo del asunto.

El motivo no se estima, porque de la lectura de la demanda, es evidente que el actor sí denunció que una de las cláusulas de su contrato establecía que sus trabajos serían cumplimentados en cualquier departamento o sección de la empresa, sin perjuicio de que lo habitual seria en la obra, antigua carretera N 1, km 15.600 Alcobendas.

También fue claro el demandante cuando señaló que realizaba las tareas normales de la empresa, tanto en los concesionarios que se le indicaban como en el domicilio personal del empleador, realizando no sólo tareas de cerrajería, sino también de mantenimiento, ampliación, remodelación (tareas de mantenimiento que se realizan continuadamente en la empresa).

Es verdad que aludió a la superación de la duración de su contrato temporal en atención al convenio colectivo y que hizo referencia en distintos pasajes de la demanda, a la falta de conclusión, a la fecha del despido, de las concretas tareas de cerrajería que realizaba en la obra, pero el hecho de que la Magistrada de instancia acogiera parte de la argumentación contenida en la demanda, rechazando algunos de los pilares sobre la que se estructuró, no significa que sea incongruente o que haya resuelto desajustando los términos del fallo con el suplico de la demanda, a lo que, en definitiva, se contrae el vicio de la incongruencia.

Si se observa, se parte de un argumento contenido en la demanda de modo muy claro, la cláusula contractual que facultaba a la empresa durante la vigencia del contrato, a encomendar al trabajador tareas que se cumplimentarían en cualquier departamento o sección de la empresa y si esa cláusula se relaciona con el conjunto del que forma parte, es evidente que la conclusión de la Magistrada de instancia en el sentido de que el actor 'fue contratado con carácter general', es una conclusión que aparece obvia y que se extrae de una serie de hechos ya advertidos por el actor en su demanda, por lo que el motivo inicial debe desestimarse.

TERCERO.- En segundo lugar y al amparo del artículo 191 b) de la LPL , se interesa la revisión fáctica, en primer lugar, del hecho primero del relato, proponiendo que del salario mensual del actor se descuente por su naturaleza extra salarial la cantidad de 128,34 euros al mes que se le abonaba en concepto de plus extrasalarial, que se corresponde con el plus distancia/transporte a que alude el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, propugnándose en consecuencia, que su salario ascienda a 1.240,32 euros, en lugar de los 1.368,66 euros declarados en la sentencia de instancia.

Por ello insta que el hecho primero quede redactado como a continuación se expone: 'El demandante Sr. Luis Manuel con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 5-2-2007, categoría profesional de oficial de segunda cerrajero y percibiendo un salario mensual de 1240.32 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, según se acredita de las nóminas.'

La revisión, sin perjuicio de lo que razonaremos seguidamente, sólo puede estimarse en parte (eliminando la concreta cuantía del salario en la versión judicial), porque en realidad se pretende reducir el importe del salario mensual en atención a una serie de parámetros de tipo jurídico (que el plus extrasalarial, es eso, extrasalarial y como tal no debe ser incluido en la indemnización por despido).

En segundo lugar, propone una ampliación del hecho cuarto para reflejar que el actor causó baja en la empresa y que ésta le abonó dentro de su liquidación el importe de 5.295,76 euros en concepto de indemnización y el importe de 633 euros, en concepto de falta de preaviso, proponiéndose el siguiente texto literal: 'El trabajador ha percibido en concepto de liquidación la cantidad de 6893.05 euros que le entrego la empresa por los conceptos que se detallan en el documento obrante en el folio 67 en el que figura no conforme; De dicha cantidad 5295.76 euros, corresponden a indemnización por finalización del contrato y 633 euros corresponden a falta de preaviso.'

El motivo se estima porque deriva de forma literosuficiente del documento citado en el recurso.

En tercer lugar, se solicita adicionar un nuevo hecho del siguiente tenor: 'Tras la extinción del contrato de Don Luis Manuel , la empresa INMOGESESPA SL cuenta con tres empleados en plantilla, desarrollando dos de ellos funciones de albañilería, con la categoría profesional de ayudante de albañil y albañil oficial de primera, en la misma obra en al que venia prestando servicios el demandante.'

Añadidura que consideramos ociosa porque es incapaz de variar el signo del fallo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración del artículo 26 del ET por lo que respecta al salario, censura que acogemos en parte, porque efectivamente existe un desfase entre la indemnización por despido improcedente reconocida en la sentencia de instancia de 9.225,15 euros, en atención a un salario mensual de 1.368,66 euros, con respecto a la que realmente procede, habiendo quedado evidenciado que, del salario, debe necesariamente excluirse el plus de naturaleza extrasalarial resultando de 1.240,32 euros.

El Convenio Colectivo define al cuestionado plus extrasalarial en el artículo 28 cuando establece que '...con independencia del salario pactado en este convenio, el trabajador será indemnizado de los gastos que ha de realizar como consecuencia de su actividad laboral, por los siguientes conceptos: Gastos de transporte y Plus de distancia. Para suplir los gastos originados por el transporte y plus de distancia se establece un plus único extrasalarial que para el año 2008 y en cada nivel se fija en las tablas anexas V y VI. Dicho plus será satisfecho únicamente por día efectivo de trabajo en jornada normal, por cuanto en su consideración nunca dejará de ser compensatorio de gastos de desplazamiento o viaje hacia el ejercicio de la actividad...', por lo que su naturaleza indemnizatoria y no salarial queda patente debiendo reducirse el salario del actor a la cantidad antes mencionada.

Respecto a la cantidad en concepto de indemnización por falta de preaviso, de la indemnización que asciende ahora a 8.226,89 euros, entendemos que sólo deben deducirse los 5.295,76 euros ya percibidos en concepto de indemnización y no los 633 euros correspondientes al preaviso, pues como dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia de 23 de diciembre de 2004, recurso de suplicación nº 1595/2004 '... el artículo 123.2 de la LPL ... expresamente prevé para el caso de declaración de la improcedencia ...de la extinción por causas objetivas la condena al empresario en los términos previstos para el despido improcedente sin que los salarios de tramitación puedan ser minorados con las cantidades recibidas por falta de preaviso. La correcta interpretación del precepto exige de un lado concluir que este se refiere al supuesto en el que no existió preaviso de 30 días, pues habiendo existido este lo que se abona por el empresario es la contraprestación por el trabajo realizado durante esos 30 días y en este caso resultaría innecesaria la prescripción legal pues evidentemente no puede privarse al trabajador de la contraprestación de su trabajo en virtud de percepciones, los salarios de tramitación, cuyo devengo se inicia precisamente al finalizar la prestación de servicios.... Que... tras la previsión del párrafo 2 el art. 123 LPL en los párrafos 3 y 4 ... la indemnización ... se devolverá si procede la readmisión (ya sea por la nulidad o por la opción por la readmisión en caso de improcedencia) o se compensará si se opta por la indemnización en caso de improcedencia, dando en consecuencia un tratamiento distinto a la indemnización del art. 53.1bET y a las cantidades abonadas por falta de preaviso del art. 53.1c y 4 ET . Esta conclusión parte del presupuesto de que cuando el art. 123 LPL utiliza el término indemnización no comprende en ella la cantidad percibida por falta de preaviso y así resulta de su párrafo primero que distingue con claridad los dos conceptos y también del tenor literal del art. 53.5 del ET que en su párrafo a) especifica que la indemnización es la del párrafo primero del art. 53 ET , utilizándose el termino compensación económica cuando se refiere a la indemnización por despido improcedente ... En consecuencia la existencia de la previsión del art. 123.2 LPL sobre lo percibido por falta de preaviso implica su consolidación aunque después se declare la nulidad o improcedencia de la decisión extintiva pues el precepto impide su compensación con los salarios de tramitación y después en los párrafos 3 y 4 tan solo prevén la devolución o compensación de la indemnización percibida por la decisión extintiva por causas objetivas (la del art. 53.1 ET )... La razón de que esto sea así es que, como recuerda la STSJ Murcia de 2/12/1996 , el preaviso, y su fórmula alternativa (los salarios), constituye una obligación empresarial que nace, produce sus efectos y culmina, con anterioridad a los efectos del despido. No es sólo predicable del régimen jurídico de la licitud de la decisión empresarial extintiva. Por ello no estamos ante un enriquecimiento injusto del trabajador en caso de declaración de improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, ni pierde en estos casos vigencia el titulo que atribuye al trabajador determinados derechos con ocasión del preaviso o su obligación sustituiría por falta de preaviso...'.

Por todo ello, la cantidad que se adeuda por diferencia entre la indemnización percibida y la debida percibir es de 2931.12 euros y la cuantía del salario diario a efectos del cálculo del salarios de trámite es de 40.77 euros en lugar de los 45.62 euros diarios fijados en la resolución recurrida.

QUINTO.- En lo que respecta al cuarto motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 15 del ET y 217 de la LEC , la Sala comparte de modo pleno las consideraciones efectuadas en la instancia. Entendemos que aun cuando el contrato temporal de trabajo del actor pudo estar vinculado a la realización de una serie de trabajos en un mismo domicilio, el social de la empresa, lo cierto es que como dice la sentencia, al actor se le encomendaban en la práctica, una serie de tareas que, en realidad, carecían de autonomía y, sustantividad, todas ellas amparadas en una previsión especifica contenida en su contrato que permitía al empleador destinar al trabajador, como bien expone en la demanda y como acertadamente se recalca en la sentencia, a trabajos distintos de la obra que se le encomendaba entendemos que con carácter principal y ello en definitiva constituye un claro fraude de ley en la contratación y conduce a la declaración de improcedencia.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, Rec. 4141/2006 que ... 1) El contrato para obra o servicio determinado 'tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 2003/158565 ).

2) Esta modalidad contractual puede ser utilizada tanto en el supuesto de una obra 'entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin' o de un 'servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización' como en el supuesto de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', como es el caso de una actividad que 'se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga' dicho encargo' ( STS 22-10-2003, rec. 107/2003 ).

3) Lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial' en el contrato de trabajo cuya calificación se discute ( STS 18-12-1998 (LA LEY 1755/1999), rec. 1767/1998; 28-12-1998 (LA LEY 1940/1999), rec. 1766/1998; STS 8-6-1999 (LA LEY 8386/1999) , rec. 3009/98.

4) Debe existir una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente (...) 'mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando'.

Muy ilustrativa es para comprender la evolución interpretativa de la contratación temporal la STS S 4-10-2007 (LA LEY 162122/2007), rec. 1505/2006, según la que:

'Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas (así, desde las SSTS 30/11/92 -rcud 54/92 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 - rcud 2634/05 -; 05/12/96 -rcud 1875/96 -; 10/12/96 -rcud 1989/95 - y 30/12/96 -rcud 637/96 -, hasta las más recientes de 21/03/02 (LA LEY 59997/2002) -rcud 1701/01 -; 23/09/02 (LA LEY 25/2003) -rcud 222/02-; 25/11/02 (LA LEY 2364/2003) -rcud 1038/02 -; 22/10/03 -rcud 107/03 -; 22/06/04 (LA LEY 10348/2005) -rcud 4925/03 -; 15/11/04 (LA LEY 10632/2005) -rcud 2620/03 -; 23/11/04 (LA LEY 10676/2005) -rcud 4924/03 -; 30/11/04 (LA LEY 11167/2005) -rcud 5553/03 -; 31/01/05 (LA LEY 24332/2005) -rec. 4715/03 -; 11/05/05 (LA LEY 105982/2005) -rec. 4162/03 -; 24/04/06 (LA LEY 57579/2006) -rec. 2028/04; y 22/02/07 (LA LEY 11304/2007) -rcud 4969/04).

2.- Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. 'Este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados (...); y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado' ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 21/09/93 -rcud 129/93 -; 26/03/96 -rcud 2634/95 -; 14/03/97 -rcud 3660/96 -; 16/04/99 -rcud 2779/98 -; 31/03/00 -rcud 2908/99 -; 18/09/01 (LA LEY 7418/2001) -rcud 4007/00 -; 21/03/02 (LA LEY 59997/2002) -rcud 1701/01 -; 25/11/02 (LA LEY 2364/2003) -rcud 1038/02 -; 22/06/04 (LA LEY 10348/2005) -rcud 4925/03 -; 23/11/04 (LA LEY 10676/2005) -rcud 4924/03; y 30/06/05 (LA LEY 10808/2006) -rec. 2426/04 .

3.- Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta ( art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/2001(LA LEY 301/2002) -rcud 3286/00-; 22/04/02 (LA LEY 77450/2002) -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 (LA LEY 11304/2007) -rcud 4969/04 -), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 1 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 EDJ 2003/158565 -; 15/11/04 (LA LEY 10632/2005) -rcud 2620/03 -; 30/11/04 (LA LEY 11167/2005) -rcud 5553/03 -; 04/05/06 (LA LEY 48634/2006) -rcud 1155/05 -; 06/10/06 (LA LEY 112391/2006) -rcud 4243/05 -; y 02/04/07 (LA LEY 20787/2007) -rcud 444/06 -....'.

Y es evidente que el contrato temporal de obra o servicio determinado firmado por la recurrente con el actor, no delimitó como debiera haber hecho, qué tipo de trabajos iban a realizarse, no ya tanto por prever de forma expresa la posibilidad de encomendarle una serie de tareas diversas dentro de la empresa, sino por no especificar en qué consistían como único medio para poder juzgar si la temporalidad de su contratación respondió a una causa legal.

Por todo ello, este motivo decae, estimándose parcialmente el recurso por lo que respecta a la reducción del salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Fallo

Estimamos en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INMOGESESPA SL contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 16-01-2012 , en sus autos nº 963/2011, en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por DON Luis Manuel revocándola en parte, condenando a la empresa a abonarle en lugar de los 3.929,39 euros reconocidos, la cantidad de 2.298,18 euros siendo el salario diario a efectos de salarios de trámite de 40.77 euros.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 11 OCT 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.