Sentencia SOCIAL Nº 876/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4535/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003247

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004535 /2016. BC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000649 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Remedios

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SUMTEC SL , GENERAL PANELS,S.L. , PUERTAS BLINDEX SL , BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES SL , CAAMAÑO Y BIANCHI SOCIEDAD DE INVERSIONES SL , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SUMTEC( Diego )

ABOGADO/A:FOGASA, TAMARA VALLEJO MARTINEZ

PROCURADOR:MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004535/2016, formalizado por el LETRADO D. JOSE NOGUEIRA ESMORIS, en nombre y representación de Remedios , contra el Auto dictado por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000649/2015, seguidos a instancia de Remedios frente a FOGASA, SUMTEC SL, GENERAL PANELS,S.L., PUERTAS BLINDEX SL, BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, CAAMAÑO Y BIANCHI SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SUMTEC( Diego ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2015 fue repartida al Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña demanda de resolución de contrato presentada por la parte actora, Dña. Remedios contra las empresas demandadas, SUMTEC S.L., PUERTAS BLINDEX S.L., GENERAL PANELS S.L., BIANINVER SOCIEDAD DE INVERSIONES S.L., CAAMAÑO Y BIANCHI SOCIEDAD DE INVRSIONES SL (desistida) con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que dio lugar a la incoación del procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL (Resolución de contrato) nº 649/2015. En dicha demanda, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia en la que se declare extinguido el contrato del actor, con abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

SEGUNDO.- La entidad SUMTEC S.L. solicitó concurso el día 14-7-15, estimándose por auto del juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña en fecha 23-7-15 . El mencionado Juzgado de lo mercantil, en el que se siguen los autos de concurso voluntario ordinario nº 388/2015, ha iniciado la fase de extinción colectiva de los contratos de trabajo.

TERCERO.- Por el FOGASA se planteó la posible incompetencia del orden social, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, para informe sobre competencia.

CUARTO.-Con fecha 1 de diciembre de 2015, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, en el sentido de que procede mantener la competencia para conocer del asunto por el Juzgado de lo Social, sin perjuicio de que se pueda acumular, al amparo del art. 51 de la LC , la pretensión deducida a petición del Juzgado de lo Mercantil, en cuyo caso le correspondería la competencia por conexión a la jurisdicción mercantil. A Juicio del Ministerio Fiscal no cae declarar de oficio la falta de competencia objetiva, por corresponder de manera excluyente el Juzgado de lo Mercantil.

QUINTO.- Por el Juzgado de lo Social núm. 1 de esta Capital, se dictó Auto de fecha 8 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN de este Juzgado de lo Social para conocer de las pretensiones formuladas por Dª Remedios , en su propio nombre y representación, al corresponder el conocimiento de las mismas a orden jurisdiccional civil, en concreto al Juzgado de lo Mercantil n° 2 de A Coruña, en sus autos n° 388/2015'.

SEXTO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de reposición por la parte actora a medio de escrito presentado el 19 de enero de 2016. Tramitado dicho recurso en legal forma, se dio traslado a las partes demandadas para su impugnación, sin que se presentase alegación ni impugnación alguna. El anterior recurso de reposición fue desestimado por auto de fecha 26 de febrero de 2016.

SÉPTIMO.- Contra dicho auto desestimatorio del recurso de reposición, se interpuso el presente recurso de suplicación por la parte actora, recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa SUMTEC, S.L., y elevados los autos a este Tribunal se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto de fecha 26 de febrero de 2016, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte actora y, consecuentemente, confirmó el de 8 de enero de 2016, declarando la incompetencia del orden social para conocer sobre la demanda de extinción contractual interpuesta por la actora, al considerar competente al Juzgado de lo Mercantil, [por haberse iniciado ya la fase de la extinción colectiva de los contratos de trabajo], interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora, articulando un único motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por vulneración del artículo 64.10 de la Ley Concursal , modificada por Ley 9/2015 de 25 de mayo, en relación con los artículos 8.2 y 51 del mismo Texto Legal , y en relación asimismo con los artículos 1 , 2 , 6.1 , 26.3 y 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y asimismo con el artículo 86.Ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , argumentando, en síntesis, que aun sin desconocer el Auto 21/15 de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/11/2015 , y por las razones que aquí se expondrán, es - a su juicio- clara la competencia de la Jurisdicción Social para resolver la demanda individual de extinción de contrato presentada previamente a la solicitud y declaración de concurso de acreedores instado por la empresa, añadiendo que si la solicitud de concurso es de fecha 14/07/2015 y la declaración del mismo de fecha 23/07/20015, dado que la demanda individual del actor fue presentada el 19/06/2015 y aun previamente se había interpuesto ante el SMAC demanda de conciliación en fecha 07/05/2015, y por otra parte la solicitud de expediente de extinción colectiva ante el Juzgado de lo Mercantil también lo es el 22/09/2015, no resultará afectada por la suspensión que pudiera producir la iniciación del expediente de extinción colectiva, aun cuando haya existido un proceso previo de 'preconcurso' y sin que tampoco en la fecha de celebración del juicio se haya resuelto la extinción colectiva presentada ante el Juzgado de lo Mercantil.

SEGUNDO.-La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento consiste en determinar qué jurisdicción es la competente para conocer de la demanda individual de extinción de contrato instada en base al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por el trabajador demandante, y que ha sido interpuesta con anterioridad a la solicitud y declaración de concurso de la empresa SUMTEC, S.L. Y esta cuestión fue abordada por la STSJ de Galicia, dictada por el Pleno de la Sala, de fecha 28 de junio de 2016 (RSU 1424/2016 ), que por evidentes razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE ), debemos aplicar, aun habiendo formulado la actual ponente de este recurso voto particular a la referida sentencia de sala general, resolviendo así esta cuestión en el mismo sentido que el expresado por la resolución impugnada y como lo ha hecho también, la Sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2016 (RSU 3268/2016 ), o la de 9 de diciembre de 2016 (RSU 3792/2016 ) resolviendo supuestos idénticos al presente.

En la primera de las citadas Sentencias se razona lo siguiente: '...consideramos que la competencia para conocer de las extinciones colectivas es exclusiva del Juez mercantil conforme resulta del art. 86 ter 1.2ª LOPJ cuando señala: 'La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado', y en igual sentido se pronuncia el art. 8.2 LC : 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (..) 2º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'.

Se decía también en dicha Sentencia: 'Por imperativo del art. 64.1 de la ley concursal : 'Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo' y en el nº 10 de dicho precepto se señala: 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos', en base a dicha normativa, en particular el nº 10 del art. 64 LC se estima que las demandas individuales de resolución de contrato basadas en el art. 50 LET, una vez iniciado el procedimiento del ERE se convierten en extinciones colectivas, sin que para ello sea preciso un número determinado de demandas individuales, ello implica que la demanda individual ha perdido tal condición y que por lo tanto se ha convertido en un extinción colectiva, generándose una 'vis atractiva' sobre la misma en favor del ERE concursal, cuya resolución corresponde al Juez de lo mercantil, ello conlleva que no es preciso plantear el conflicto de competencia con la jurisdicción social para que se remita al juez mercantil dicha demanda o que se suspenda el trámite de la misma sino que basta con el inicio del ERE ante el juez mercantil para que pierda por mandato legal la competencia el juez social para resolver dicho procedimiento, al menos de forma temporal hasta que se concluya dicho ERE con la resolución oportuna, bien extintiva, en cuyo caso se produce el efecto de cosa juzgada sobre la demanda social - efecto impuesto por el art. 64.10 LC en su último inciso- bien sin extinción en cuyo caso recobraría su competencia el juez social, por ello se estima que a la fecha de juicio... cuando ya se había iniciado el trámite del ERE no se debió celebrar el mismo por pérdida sobrevenida de la competencia del juez de social. Al respecto es de destacar que no se discute que el origen de la acción rescisoria está en las mismas causas que justifican el ERE concursal.

A la conclusión expuesta se llega entendiendo que el art. 64.10 LC en su primer párrafo regula específicamente la situación de las demandas de resolución del contrato de trabajo mientras que el segundo inciso de dicha norma, que distingue entre demandas previas al Concurso y demandas posteriores al mismo, se refiere al resto de demandas que puedan dirigirse frente a la concursada, lo cual cohonesta la excepción del párrafo inicial de este apartado con el art. 50.1 LC no aplicable por lo tanto en la situación debatida.

Lo argumentado se fundamenta igualmente en la doctrina que luce los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/3/15 (tres de igual tenor Roj: ATS 8923, 8925 y 8926) que siguen el criterio sostenido en STS IV de 9/2/15 (RCUD 406/2014 ) en la cual se señala que (en esencia): 'Mientras las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla. (..) Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores «motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado», que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente en la fecha de iniciación del incidente concursal laboral, dado que las ulteriores modificaciones del precepto dejaron inalterado su número 10). (..) La demanda individual y la colectiva ejercitadas son acumulables ante el juez del concurso conforme se desprende de los artículos 32.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y 51 de la Ley Concursal . (..) El Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET , por las razones que a continuación se expondrán: Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET . Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1LEC . Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET , el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC . Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011 ', el criterio expuesto, no puede depender de que por el Juez del concurso se requiera la inhibición del Juez Social sino que debe ser aplicado en el momento en que tiene conocimiento de la existencia del ERE Concursal y por lo tanto inhibirse del conocimiento de la rescisión individual que por imperativo legal se ha convertido en colectiva, no pudiendo entenderse que la atribución al juez mercantil de la competencia (autos de conflictos y STS citada) no conlleva declarar la incompetencia del Juez Social, pues atribuida a uno se ha de entender excluida la del otro, no siendo factible una competencia concurrente y al mismo tiempo en ambas jurisdicciones y tal atribución tampoco puede depender de la actuación de requerimiento del juez mercantil, por lo que entendemos que este tipo de acciones resolutorias convertidas en colectivas conllevan la incompetencia del Juez social para su resolución una vez iniciado el ERE concursal.

La solución dada ya constituye doctrina jurisprudencial a tenor del art. 1.6 del CC , por cuanto ha sido ratificado el criterio por la STS 13/4/2016 que con remisión a la precedente STS de 9/2/15 extiende tal declaración a los supuestos de despido tácito señalando '3.- 'b)..La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la 'vis atractiva' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC ('Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que: 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos.(..) 4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1Código Civil (' Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.'. La reiteración de la doctrina expuesta, para supuestos idénticos al actual ya que la acción resolutoria ahora ejercitada evidencia un mismo objeto (causas económicas negativas en la empleadora), que la situación concursal que lleva a la intervención del juez mercantil, siendo así que ante el Juzgado mercantil se tramita el expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo, se ha de concluir que, la competencia para resolver la cuestión objeto de este pleito es del Juzgado mercantil ante el cual deben resolverse todas las incidencias relativas a la misma situación generada evitando así la producción de situaciones de desigualdad de trato entre los trabajadores de la misma empresa, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido........

A mayor abundamiento, en este momento procesal, una solución contraria iría -mutatis mutandis- contra la doctrina sobre la equivalencia de resultados ( STCO 62/12 de 29 de marzo y 39/12 de igual fecha, así como STS 1ª de 1/12/11 , 21/1/14 y 14/2/14 , STS 4ª 13/5/14, 10/2/16 y 17/3/17 ), según la cual la falta de efectos de la estimación del recurso no debe llevar a la modificación del fallo y dado que en el presente caso la devolución de los autos a instancia generaría la aplicación del efecto de cosa juzgada de la resolución del Juez mercantil, deviene en inútil tal devolución....'.

La aplicación de cuanto se deja expuesto al caso enjuiciado comporta la declaración de incompetencia del Juez de lo social para conocer de la extinción individual planteada, por venir atribuida la misma al Juez de lo Mercantil, por imperio de lo preceptuado en los arts. 64.10 en relación con los arts. 8.2 y 51 de la Ley concursal , en su redacción conforme a la Ley 9/2015 de 25 de mayo; y en relación con los arts. 1 , 2 , 6.1 , 26. 3 y 32. 1 de la LRJS , art. 50 LET y art. 86 ter tal como acertadamente resolvió el Magistrado de instancia, tras el informe del Ministerio Fiscal.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Remedios contra el auto dictada el 26 de febrero de 2016 que trae causa de auto de 8 de enero de 2016 dictados por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A CORUÑA en autos sobre RESCISIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD contra SUMTEC SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SUMTEC SL y FOGASA y confirmamos la resolución recurrida, por la cual se declaró la competencia de la Jurisdicción Mercantil para conocer de la acción de resolución del contrato formulada por la trabajadora demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.