Sentencia SOCIAL Nº 876/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 708/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0049287
Procedimiento Recurso de Suplicación 708/2017
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1116/16
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Dª Belen
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 876
En el recurso de suplicación nº 708/17 interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 24 DE MARZO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1116/16 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Belen contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 24 DE MARZO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por D.ª Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente con grado de absoluta con origen en enfermedad común, y, en consecuencia, condeno a la Entidad demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del cien por cien de su salario base regulador de 1123,07 €, con los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 28- VII-16.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- La parte actora, nacida el día NUM000 -1946, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, tiene como profesión habitual la de Administrativa de empresa, autónoma.



SEGUNDO .- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 30-VIII-16, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a incapacidad permanente en ningún grado, dado que la actora no estaba de acuerdo con esta calificación agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.



TERCERO .- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1123,07 €, y la fecha de efectos de la misma es de 28-VII-16.



CUARTO .- La parte actora padece las siguientes dolencias: Estenosis de canal lumbar L4-L5 intervenida en enero de 2015 (laminectomía L4-L5 y artrodesis).

Estenosis L3-L4. Signos de denervación aguda en el territorio radicular L3-L4 izquierdo. Cuadro depresivo reactivo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de lo Social ha dictado sentencia declarando a Dña. Belen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa, que ha desempeñada en el RETA.

Dicha resolución judicial fija la fecha de los efectos económicos de la prestación en el 28-7-2016, en que el EVI emitió su dictamen médico, pronunciamiento que el INSS y TGSS impugnan, ciñéndose el recurso exclusivamente a la determinación de si el hecho causante se debe fijar en la fecha establecida por la sentencia o en el día primero del mes siguiente al de la formalización de la baja en el RETA. A tal fin, se plantean tres motivos, los dos primeros amparados en el art. 193, b) de la LRJS, y el tercero en el apartado c) de esta norma procesal.



SEGUNDO .- En la primera revisión fáctica se interesa quede añadido un nuevo ordinal, el quinto, con el texto siguiente: 'la demandante causó baja por Incapacidad Temporal el 22-1- 2015 siendo dada de alta médica el 19-7-2016' . La modificación se funda en los documentos 74 y 77 de los autos, prueba en la que no hay constancia debidamente acreditada y evidente del antecedente que se pretende adicionar al factum.

No hay muestra alguna que pueda servir para dejar patente que en el período indicado la actora se hallara en IT, hecho que por su relevancia ha de ser suficientemente probado.



TERCERO .- Seguidamente se solicita la adición de otro hecho probado, el sexto, con este contenido: 'la actora continúa de alta en el RETA' . Se cita el documento número 73 de los autos, en el que tampoco cabe constatar el dato objeto de modificación, siendo necesario referir que las modificaciones de los hechos probados, para su prosperabilidad, han de estar debidamente sustentadas en documentos que evidencien el error in facto del juzgador, deducido de modo claro y manifiesto de la prueba que se invoca. Del que se cita, ha de indicarse lo mismo que en el apartado anterior, pues la permanencia de la actora en el RETA es circunstancia que, si la Entidad Gestora estima como transcendental para la litis, ha de quedar manifiestamente constatada. En todo caso, carece de relevancia para el fallo por lo que a continuación se va a apuntar.



CUARTO. - En el motivo siguiente se citan como infringidos los arts. 61 y 76 de a Orden de 24-9-1970, en la redacción dada al primero por el art. 13.2, párrafo segundo de la Orden de 18-1-1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

Como ya se ha adelantado, el punto controvertido en el recurso se refiere a la determinación de la fecha de los efectos económicos de la prestación derivada de la declaración de incapacidad permanente total, cuestión que ha de ser resuelta conforme a la doctrina que sobre el particular viene sosteniendo el Tribunal Supremo.

En este sentido, ha de ser aplicado el criterio sentado en la STS de 23-7-2015 , citada por la de instancia, y como más reciente y en la misma línea, la de 4-5-2016 (rec. 1848/2014) que dice: (...) 2. Y, en efecto, la doctrina jurisprudencial unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentada en varias sentencias, de la que la citada por el INSS no es sino continuidad de muchas otras anteriores, resumida -por todas- en la de 14- 3-2006 (R. 2724/04) (RJ 2006, 5229) , es expresiva de que 'la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha prestado servicios hasta el momento en que se reconoce la pensión es la del cese en el trabajo'.

Las razones en apoyo de tal solución, como compendia la precitada STS de 14-3-2006 , "son de diversa naturaleza. La primera es el criterio o principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' ( STS 16-12-1997 (RJ 1997, 9185) ), incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de incapacidad permanente total es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas. Este principio ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de incapacidad, tanto la dictada a raíz de la Ley de Seguridad Social de 1966 (RCL 1966, 734, 997) ( art. 23.a. del Decreto 3158/1966 (RCL 1966, 2394) ), como la actualmente en vigor, aplicable al caso ( art. 6 RD 1300/1995, de 21 de julio , y art. 13 de la OM de 18 de enero de 1996) ( STS 24- 4-2002 (RJ 2002, 9507) ). En fin, como también ha dicho la Sala, la propia denominación legal de incapacidad permanente total 'presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual', por lo que 'la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella' ( STS 19-12-2003 (RJ 2003, 9382) )".

3. Sin embargo, y sin que con ello modifiquemos un ápice la referida doctrina, reiterada ya, entre otras muchas, por las SSTS de 19-1-2009 y 17-2-2009 (RJ 2009 , 1715) ( R. 1764/08 y 1827/08 ), todas referidas a trabajadores por cuenta ajena, afiliados por tanto al Régimen General de la Seguridad Social, en el que suele resultar indudable el desempeño de una actividad remunerada y la consecuente percepción de una retribución que, ineludiblemente, debe alcanzar como poco el importe del salario mínimo interprofesional ( art. 27 ET (RCL 1995, 997) ), cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, como acontece en el caso de autos, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al nuevo Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios (SETA), integrado en el RETA tras la Ley 18/2007, de 4 de julio (RCL 2007, 1313) (BOE 5/7/07), al menos a los concretos y muy limitados efectos que aquí se dilucidan, tal y como apunta atinadamente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia, máxime si tenemos en cuenta --y es obligado hacerlo-- que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen y Sistema especial antes de obtener con carácter definitivo la declaración de IP (solución a la parece apuntar el recurso del INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado, de difícil o imposible reparación, porque le supondría carecer de los requisitos generales e imprescindibles de la afiliación y el alta exigidos por el art. 124.1 de la LGSS , condicionadamente eximidos solo para las situaciones de incapacidad permanente absoluta (no para la IPT) por el art. 138.3 de la propia LGSS y, en particular para los regímenes especiales, por su disposición adicional Octava (por todas, STS 12-3-2013 (RJ 2013, 4136) , R. 1627/12 ).

Quizá por ello, y para evitar situaciones de desprotección, el art. 13 de la Orden de 18-1-1996, dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio , estableció en términos generales que, cuando la IP no venga precedida de una situación de IT o ésta no se hubiera extinguido, 'se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'.

4. Así lo entendió desde antiguo la jurisprudencia para los trabajadores autónomos agrarios y para el RETA: pueden verse, por todas, las SSTS de 20-12-1997 (RJ 1997, 9527) , R. 1915/97 , 17-7-2000 (RJ 2000, 7412) , R. 3670/99 , 5-3-2001 (RJ 2001, 2830) , R. 2619/00 , y 21-9-2001 (RJ 2002, 594) , R. 247/01 , conforme a la cual, en síntesis, vigente el RD 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996, cuando se accede a la situación de IPT sin existir un previo proceso de IT, la fecha de inicio de los efectos económicos es la del dictamen de la UVMI o del EVI. Resulta significativo transcribir aquí una parte de la última de las precitas sentencias: 'la materia objeto de debate ya ha sido resuelta por este Tribunal en favor de la tesis de la resolución combatida, tanto respecto a los trabajadores encuadrados en el RETA por sentencia de 5 de marzo de 2001 (recurso 2619/00 ) como respecto de los trabajadores del REA por sentencia de 17 de julio de 2000 (recurso 3670/99 ). En esencia, se argumenta en la citada sentencia de 5 de marzo de 2001 que: 'El artículo 76 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 (RCL 1970, 1609) , bajo el epígrafe hecho causante señala que se entenderá causada la prestación de invalidez permanente el último día del mes que sea declarado como iniciación de la invalidez protegida. A su vez, el artículo 61 de la propia orden dispone que `las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes al de la referida fecha. Es decir, en el Régimen especial, por sus peculiares formas de cotización, se estableció un sistema que implicaba la extensión de la situación previa al estado de invalidez hasta el último día del mes en el que se declara, y la percepción de la prestación, al primero del mes siguiente, de suerte que enlaza la situación de incapacidad temporal con la permanente.

El primero de los preceptos citados, el referente a la fecha del hecho causante, ha quedado modificado por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y es aplicable a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, en el que se encuentra incluido el R. E.T.A.. Pues bien, la nueva normativa se contiene en el párrafo 2º del artículo 13.2 , en el que se ordena que en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Este cambio debe acarrear todas sus consecuencias, de modo que, al igual que antes de su promulgación, no exista solución de continuidad entre el fin de la incapacidad temporal y la percepción de la prestación por invalidez permanente. Para ello ha de entenderse tácitamente modificado el mandato del artículo 61 de la O.M. rectora del régimen especial, de modo que los efectos económicos se produzcan en la forma en que se ha fijado en la sentencia de suplicación.

Interpretación, por otra parte, acorde con el propósito de unificar, en la medida de lo posible, las normas rectoras de los regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos ' (FJ 2º STS 21-9-2001, R. 247/01 ).

5. Por tanto, en el caso de los autónomos agrarios, y sobre todo cuando, como aquí sucede, no existe constancia alguna de que la asegurada hubiera permanecido en IT durante el período en cuestión, habrá de ser el INSS quien acredite que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria'.



QUINTO .- De todo lo expuesto se deduce que en el presente caso la fecha del hecho causante debe de quedar establecida en aquella en que el EVI emitió su dictamen, por lo que el recurso se desestima y la sentencia se confirma, puesto que, a tenor de lo resuelto en los dos primeros motivos, no está acreditado que la actora ha venido desempeñado su actividad laboral o que previamente a la declaración de incapacidad permanente, hubiera estado en situación de incapacidad temporal

SEXTO. - Los Organismos recurrentes gozan del beneficio legal de justicia gratuita, por lo que no procede la imposición de costas, ex art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 708 de 2017, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 708/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 708/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.