Sentencia SOCIAL Nº 876/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 876/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1663/19, interpuesto por Dª Natividad contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 30 de mayo de 2019, en Autos núm. 846/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Natividad en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. ª Natividad debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D. ª Natividad , nacida el NUM000 -61, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Envasadora.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 27-4-18 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 2-10-18, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total cualificada a 587, 26 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Antecedentes de síndrome subacromial de hombro izquierdo intervenido (29-6-07) mediante acromioplastia artroscópica y bursectomía y síndrome subacromial hombro derecho con rotura de tendón supraespinoso intervenido (15-5-12) mediante acromioplatia artroscópica con bursectomía y anclaje de tendón supraespinoso. Discopatía degenerativa L4-L5. Lumbalgia croníca. Omalgia bilateral por lesión parcial de manguito rotador de hombro izquierdo y rerotura manguirto hombro derecho.

Distimia; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia bilateral con capacidad funcional conservada y lumbalgia crónica sin radiculopatía. Gonalgia derecha. Distimia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Natividad , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza la misma en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS a fin de que se adicione al final del hecho cuarto de un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ' Según la unidad del dolor la actora padece dolor de tipo crónico con importante repercusión funcional y afectación para la realización de actividades de la vida diaria. Las terapias planteadas no han surtido efecto por lo que la unidad del dolor es poco optimista en relación con la respuesta del proceso, la evolución de sus dolencias son de carácter tórpido con dolor importante en zona lumbar que le dificulta incluso la realización de actividades de la vida cotidiana, dificultad de la flexoextensión, teniendo aconsejado por dicha unidad del dolor no forzar la columna, evitar cartas.' Propuesta de revisión/adición fáctica que debe ser desestimada, pues aun con encontrar adecuado sustento en la documental médica al efecto invocada, obrante al folio 81, 82 y 79 de autos, la misma resulta insuficiente a fin de desvirtuar las consideraciones respecto a la repercusión funcional de sus dolencias a la que ha llegado el Juzgador de instancia compartiendo, las del IMS expedido, tras la exploración de la recurrente y a la vista de toda la documental médica que refiere, pues dicha documental se corresponde con un informe de la Unidad del dolor de 3.5.2019 y por tanto de fecha posterior al de aquél que data de 19.3.2018, pero que coincide sustancialmente con el informe del mismo Servicio de 28.6.2016 que obra al folio 79 con el cual comparte un mismo juicio clínico y unas mismas previsiones negativas en cuanto a su evolución, sobre la base además de idénticos resultados arrojados por pruebas complementarias RMN lumbar y de la exploración e incluso, con las consideraciones sobre su capacidad laboral residual que se contienen en el informe de COT de 24.1.2018 que refiere el IMS en su apartado Afectación actual, lo que en definitiva convierte la adición interesada en irrelevante a los fines debatidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de los arts. 193.1 y 2 y 194.1 b) y c)LGSS así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista de las limitaciones orgánicas y funcionales que padece que son crónicas e irreversibles, resulta tributaria de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de envasadora de productos hortofrutícolas por cuenta ajena.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actor ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como la misma pretende, resulte tributaria de la IPA que postula y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco para su profesión habitual de envasadora de productos hortofrutícolas por cuenta ajena, pues aun con estar aquejada de patología principalmente osteoarticular crónica a nivel de hombros rodilla derecha y raquis lumbar, las mismas están por ahora estabilizadas, manteniendo una capacidad funcional conservada por lo que tan solo procedería IT en fases álgidas, lo que comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 30 de mayo de 2019, en Autos núm. 846/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1663/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1663/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'