Sentencia SOCIAL Nº 876/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00876/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002037
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000436 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2019
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Carlos , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: FRANCISCO VARELA MIGUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 876/20
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000436/2020, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL D. JUAN MANUEL MÉJICA GARCÍA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 31/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de
OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000338/2019, seguidos a instancia de D. Jose Carlos frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Carlos presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31/2020, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El actor, nacido el NUM000 /1961, con NAFSS NUM001 , ha estado encuadrado en el RETA de uno de octubre de 1996 a 31/12/2015 (7031 días) y afiliado al régimen especial del mar en los siguientes periodos y empresas: -1.1.84 a 31.12.85, 731 días, Permanencias R.E.M. grupo 1º -1.1.86 a 30.11.92, 2526 días, Amarradores Boteros Puerto y Ría de Avilés -1.12.92 a 30.09.1996, 1400 días, Amarradores Boteros Puerto y Ría de Avilés -1.1.2016 a 31.12.2018, 1096 días, Amarradores Boteros Puerto y Ría de Avilés.

Padre de dos hijos, solicitó el 27 de diciembre de 2018 pensión de jubilación, haciendo constar que su último día de trabajo lo sería el 31.12.2018. Con tales efectos por pase a jubilación instó la baja voluntaria en la empresa AMARRADORES BOTEROS PUERTO Y RÍA DE AVILÉS, SOCIEDAD LIMITADA.

Por resolución de 28 de febrero de 2019 se le deniega la pensión por el INSS porque no había cumplido la edad mínima para causar pensión de jubilación ordinaria y tampoco la exigida en su caso de 63 años para acceder a la jubilación anticipada por voluntad del interesado. Se le indicaba que su fecha de acceso a la jubilación ordinaria sería la del 31 de marzo de 2026, cuando cumplirá 65 años de edad reales, por lo que en la fecha del hecho causante el 31 de diciembre de 2018 no había cumplido 63 años reales; así como que de acuerdo con la información disponible había cotizado a la seguridad social 12.784 días, correspondiendo 5.753 días a cotizaciones al régimen especial del mar, y el resto al régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social, permitiéndole la aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación, correspondientes a los trabajos realizados encuadrado en el REM, adelantar la edad de jubilación (bonificación) en cuatro años, lo que situaría su fecha teórica o ficticia de nacimiento en el NUM000 de 1.957. Se entendió que el llamado a resolver lo era el INSS, y no el ISM, al acreditar mayor número de cotizaciones en el RETA que en el régimen especial del Mar.

2º) Interpuesta reclamación previa en data cuatro de abril de 2019, fue desestimada por resolución de fecha- salida 12.4.19, en los términos que en autos constan y se dan por reproducidos (folios 56 a 58). Se le indicaba básicamente que se le habían bonificado todos los periodos encuadrado en el REM al 0,25, no pudiendo ser bonificado el periodo que estuvo encuadrado en el RETA al no contemplar este régimen dicho beneficio, y que para que pudiera ser tenido en cuenta el citado periodo realizado en buques de practicaje debería haber estado encuadrado en el R.E.M.

3º) El actor en el periodo en que estuvo encuadrado en el RETA realizó las mismas funciones de practicaje, embarcado según certifica la capitanía marítima de Avilés en distintos buques o embarcaciones (Bogariza, Laviana, Zeluán), dedicadas a servicios de tráfico interior usadas habitualmente por los prácticos y amarradores del puerto de Avilés. La certificación se da aquí por reproducida.

4º) Mediante escritura notarial de seis de junio de 1994, don Francisco Fernández F. y el hoy demandante en su calidad respectiva de Presidente y Secretario del Consejo de Administración de la sociedad mercantil AMARRADORES BOTEROS PUERTO Y RÍA DE AVILÉS, SOCIEDAD ANÓNIMA LABORAL, con domicilio en Lg.

Estac. Prácticos, San Juan Nieva, Castrillón, elevaron a públicos distintos acuerdos sociales, de desembolso de dividendos pasivos, aumento del capital y transformación de una sociedad anónima laboral en sociedad de responsabilidad limitada. Dicha sociedad estaba compuesta por nueve socios a partes iguales del 20 por ciento, componentes todos del consejo de administración, sin existir trabajadores asalariados o que no fueran socios, la facturación deducidos gastos se la repartían a partes iguales.

En expediente de revisión de oficio iniciado en el Instituto Social de la Marina, dirección provincial de Gijón, se dictó resolución en fecha 27/09/1996 declarando indebido el encuadramiento de los socios de dicha empresa en el régimen especial del mar, con efectos de 30/9/1996, dando de baja en dicha fecha el C.C.C. NUM002 , lo que se acordó participar a la TGSS. No se recurrió dicha resolución porque económicamente les salía más ventajoso estar encuadrados en el RETA, folio 72º útil, lo que ya habían expuesto ante el ISM.

5º) De acogerse la demanda, la base reguladora de la pensión sería de 1.904,05 euros mensuales, en porcentaje del 100 por cien y los efectos económicos iniciales del primero de enero de 2019 (hecho no controvertido en juicio)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Don Jose Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro el derecho del accionante a percibir con efectos económicos iniciales del 1º de enero de 2019 pensión de jubilación, en porcentaje del 100 por cien de una base reguladora mensual de 1.904,05 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, y en número de 14 pagas o módulos anuales, condenando a los demandados a estar y pasar por ello, así como al INSS a su efectivo abono al actor juntos con los atrasos correspondientes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina declara su derecho a percibir con efectos del 1 de enero de 2019 pensión de jubilación en porcentaje del 100% de una base reguladora mensual de 1.904,05 euros, en número de 14 pagas o módulos anuales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y al INSS al efectivo abono de la misma con los atrasos correspondientes.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que articula en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, dos motivos de suplicación que ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de los motivos denuncia la infracción de los artículos 205.1, 206 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/2015, de 30 de octubre), en relación con el artículo 318 y Disposición Transitoria séptima del mismo Cuerpo Legal.

Alega que la cuestión debatida se centra en dos órdenes de cuestiones. Por un lado, si el actor tiene o no una edad real que sea inferior a 2 años como máximo a su edad ordinaria de jubilación. De otra parte, si le resultan o no de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el art. 206 LGSS. Manifiesta que si acudimos a la amplia descripción fáctica y la valoración jurídica que obra en la resolución administrativa que desestima la reclamación previa se extrae lo siguiente: 1º.- Que en la fecha del hecho causante, el 31/12/2018, y por aplicación de la bonificación de los 4 años que se describe en el Hecho Cuarto de la resolución administrativa, se concluye que aquél no tendría cumplida la edad - de conformidad con el art. 206- para acceder a la pensión de jubilación ordinaria, pues su fecha de nacimiento ficticia sería el 31//3/1957; 2.-Que el periodo de 1/10/1996 a 31/12/2015, en el que figura encuadrado en el RETA, no puede ser tenido en cuenta a afectos de la aplicación de coeficientes reductores de edad, pues el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no contempla dicho beneficio, y para que pudiera tenerse en cuenta tal periodo, realizado en buques de practicaje, debería estar encuadrado en el REM. Concluye el motivo señalando que el demandante no ha cumplido la edad inferior en dos años y no ha de tenerse en cuenta la bonificación de edad que aduce por su actividad en el RETA, de lo que resulta que en la fecha del hecho causante, el 31 de diciembre de 2018, fecha de su cese en la actividad, no había el mismo cumplido la edad de 63 años reales requeridos.

Siendo este el contenido del motivo formulado, ello determina que el mismo no puede tener favorable acogida por las siguientes consideraciones: a- como es sabido el recurso de suplicación tiene carácter de medio extraordinario de impugnación, que procede interponerlo exclusivamente frente a resoluciones judiciales determinadas y por los motivos tasados legalmente, debiendo la parte no sólo citar y referir la normativa en concreto que se considera infringida, sino también especificar en qué ha consistido esa infracción, pues se trata de una exigencia procesal lógica, ya que en otro caso se obligaría al Tribunal a construir de oficio, el propio recurso, responsabilidad que incumbe a la parte. Y en este sentido es de apreciar como la entidad recurrente formula la censura jurídica denunciando como infringidos diferentes artículos de la LGSS que enumera, en concreto los artículos 205.1, 206, 208, además de la disposición transitoria séptima, que en su mayor parte contienen distintos apartados que la parte recurrente ni siquiera específica, pero es que además no se realiza en el motivo un debido razonamiento sobre cada una de esas supuestas infracciones concretas que denuncia y que atribuye a la sentencia de instancia, pues no especifica el modo en que la sentencia recurrida los ha infringido, limitándose la parte recurrente a reiterar en cuanto los hechos y valoraciones jurídicas lo contenido en la resolución administrativa que resuelve la reclamación previa, y señalar que de ello resulta que en la fecha del hecho causante y por aplicación de la bonificación en dicha resolución reconocida no tendría el actor cumplida la edad para acceder a la pensión de jubilación ordinaria, y que el periodo de 1 de octubre de 1995 a 31 de diciembre de 2015 no puede ser tenido en cuenta a efectos de la aplicación de coeficientes reductores habida cuenta de que el RETA no contempla dicho beneficio, sin venir en realidad a discutir los propios argumentos de la sentencia de la instancia, a la que no hace la más mínima alusión. Con tal planteamiento no existe en realidad fundamento para apreciar que la Juzgadora de instancia haya inaplicado, aplicado indebidamente o errado en la interpretación del ordenamiento jurídico, y en definitiva para considerar que el pronunciamiento de instancia es incorrecto. Y es que la exigencia del artículo 196 de la LRJS (en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas) se traduce en la necesidad de tener que denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración de infracción normativa que previamente se hubiese señalado y debidamente argumentado.

b- la sentencia de instancia estimo la demanda sobre la base de aplicar los coeficientes reductores de edad al periodo que media entre el 1 de octubre de 1996 y 31 de diciembre de 2015, en que el trabajador demandante figuraba de alta en RETA, y ello partiendo del presupuesto fáctico de que el demandante (que desde el 1 de enero de 1984 y hasta el 30 de septiembre de 1996, y desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018 estuvo afiliado en el Régimen Especial del Mar), siempre ha viendo realizando las mismas tareas -cometidos de practicaje en distintos buques o embarcaciones dedicadas a servicios de tráfico interior de puertos a los que resulta de aplicación los coeficientes reductores de edad- en ambos periodos, es decir tanto cuando estaba encuadrado en el REM como en el RETA, e incluso para la misma empresa en la práctica totalidad de su vida laboral. Dicho criterio de la juzgadora de instancia se comparte por la Sala ya que cabe entender, como por ella se sostiene con remisión a la sentencia del TSJ del País Vasco de 7 de febrero de 2017 (rec. 134/17) que 'estamos ante una actividad laboral que se ha vinculado física y funcionalmente con las tareas propias del mar, por lo que debe beneficiarse de los coeficientes reductores de edad que permiten el acceso a la pensión de jubilación anticipada, entendiendo que si bien el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar no otorga automáticamente un reconocimiento de coeficientes reductores, tampoco su ausencia puede impedir la aplicación y estudio de que la realización de actividades verdaderamente propias del mar, o relacionadas implícitamente con ella, suponen trabajos que justifican la especialidad y constituyen un encuadre de selección y penosidad que creemos se encuentra en el ámbito del presente supuesto'. Y máxime en el presente caso en que ha de tenerse en cuenta que el demandante se encontraba incluido en el Régimen Especial del Mar, siendo el Instituto Social de la Marina el que, iniciando expediente de revisión de oficio, dicta resolución declarando indebido, con efectos del 30 de septiembre de 1996, el encuadramiento, entre otros, del actor en el REM (como socios de la sociedad mercantil Amarradores Boteros Puerto y Ría de Avilés S.A.

Laboral, transformada en Sociedad Limitada, y formada por nueve socios a partes iguales, con puestos todos en el Consejo de Administración, y sin existir en la misma trabajadores asalariados o que no fueran socios), sin que por la TGSS, a la que se acordó participar por el ISM la referida resolución, se realizara objeción alguna, consintiendo el encuadramiento en el RETA, cuando se tenía constancia que si la misma no había sido recurrida era debido al interés económico por el menor coste de seguridad social que conllevaba, habiéndose llevado a cabo posteriormente, y manteniéndose la misma actividad desempeñada, el encuadramiento de nuevo del actor en el Régimen Especial del Mar con total anuencia de la TGSS y del ISM.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia por la entidad gestora recurrente la infracción del artículo 230.2 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Manifiesta la representación letrada recurrente que la cuestión controvertida es si ha de abonarse la pensión de jubilación al actor en la cuantía establecida en el fallo y con los efectos iniciales a 1 de enero de 2019, mientras se sustancia el recurso, a alguien que está trabajando a tiempo completo. Señala que en la resolución de la reclamación previa se hace constar expresamente que: 'Séptimo.- Se observa que desde 16/3/2019 figura como trabajador por cuenta ajena, con contrato por tiempo indefinido, en la empresa AMARRADORES BOTEROS PUERTO S.L.', y considera que no debería iniciarse el pago de la prestación en esta situación, esto es, cuando el beneficiario está trabajando a tiempo completo, tal y como se recogió en vía administrativa. En el suplico del recurso pide que se declare que no habrá lugar a abonarle dicha prestación y acreditar su pago mientras esté trabajando a tiempo completo como así resulta de lo actuado.

Las alegaciones y la pretensión efectuada por la entidad recurrente no resultan atendibles, pues aparte de que en la sentencia de instancia no hay constancia alguna en su relato fáctico de que el demandante se encuentre trabajando, es lo cierto que tampoco por la parte recurrente se ha pretendido demostrar que durante la sustanciación y tramitación del recurso de suplicación se ha venido cumplimentado por ella el abono de la prestación reconocida al demandante, que en su impugnación reconoce que la pensión de jubilación no puede abonarse mientras el actor se halle trabajando. Por otro lado ha de tenerse en cuenta que en la sentencia impugnada consta que los efectos económicos de la prestación reconocida se fijaron al 1 de enero de 2019, al no ser ello un hecho controvertido (hecho probado quinto), y que por lo tanto fue admitido y aceptado por la entidad recurrente, que tampoco en realidad la viene a impugnar en el recurso, siendo cosa distinta que en trámite de ejecución de sentencia pueda, en su caso, resolverse sobre dicho extremo de no abono de la prestación de jubilación mientras el beneficiario se encuentre trabajando.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Jose Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre JUBILACION, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.