Sentencia Social Nº 8762/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7515/2007 de 24 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0039555

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 24 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8762/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 929/2006 y siendo recurrido/a -FREMAP-, Agrupacion Guinovart Obras y Servicios Hispania, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Ramón frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Fremap y la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., sobre Incapacidad Permanente, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada del INSS de fecha 20 de junio de 2006. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El demandante, D. Juan Ramón , nacido el día 04/12/1949, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 6 de febrero de 2005, a resultas del cual sufrió fractura del cuerpo calcáneo izquierdo.

3.- En la fecha del accidente el actor prestaba sus servicios para la empresa Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., que tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con la Mutua Fremap.

4.- La profesión habitual del demandante es la de operario mantenimiento de vías. Su trabajo se realiza de noche, integrado en una brigada, y consiste en la reparación y sustitución de elementos de vías férreas. En la actualidad se ha reincorporado en su antiguo puesto de trabajo.

5.- Tramitado el correspondiente expediente el demandante fue reconocido por el ICAM el día 10/05/2006, determinando la presencia de las siguientes lesiones: "fractura cuerpo calcáneo izquierdo; secuelas: pié valgo del retropié; tendinitis aquileo; discreta cojera residual; diminución de la movilidad global inferior al 50%" (folio nº 82). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 20/06/2006 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 830 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Fremap, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (folio nº 74).

6.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 16/10/2006 (folios nº 99 y 100). En la misma se reconocía como base reguladora de una eventual prestación de incapacidad permanente total la de 33939,79 euros anuales.

7.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la pensión por incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 33939,79 euros anuales y efectos de 10 de mayo de 2006. Y para el caso de la incapacidad permanente parcial la base reguladora no controvertida es de 1894,05 euros.

8.- El demandante padece las dolencias recogidas en el informe del ICAM al que hace referencia el hecho probado 5º. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.Ha sido impugnado por la parte demandada, la MUTUA FREMAP).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

El motivo cual es al amparo del art 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral ,es decir la revisión del hecho declarado probado cuarto para que de conformidad con la documental que obra en los folios 57 a 61, quede redactado de la siguiente forma:

"La profesión habitual del demandante es la de operario mantenimiento de vías férreas.Su trabajo se realiza de noche , integrado en una brigada y consiste en la reparación y sustitución de elementos de vías férreas, las tareas se centran en el relevo o instalación de traviesas y carriles, mediante bate de balasto que se ejecutan por orden y supervisión del capataz . Dicho trabajo requiere

bipedestación y movimiento continuos por toda el área de trabajo, destreza manual,funcionalidad de piernas y miembros superiores con importante trabajo dinámico y estático con cargas centrado en tronco, miembros superiores y manos. "

El motivo de revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos, no puede ser estimado y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción, sín que la Sala aprecie error en la valoración de la prueba, ya que el mismo en en el fundamento jurídico primero establece que el hecho cuarto no es controvertido y resulta del interrogatorio del actor.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica , de conformidad con el art 191 c) de la LPL en cuanto a la infracción del art 137.3 del RD 1/1994 de 20 de junio , en relación con el art 37 del Reglamento de accidente de trabajo por analogía y jurisprudencia en relación a sentencias del TS que se citan en el recurso.

Como la propia parte reconoce en el recurso, el citado reglamento está derogado, luego no es posible establecer una relación causal entre el mismo y el art 137.3 citado como pretende la parte recurrente, y en consecuencia la Sala no lo analiza.

Al haber sido desestimado la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sin fundamento la infracción del art citado y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS, que se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado en el hecho probado octavo en relación con el quinto, consistentes en "fractura cuerpo calcáneo izquierdo; secuelas:pié valgo del retropie,tendinitis aquileo; discreta cojera residual;diminución de la movilidad global inferior al 50% (folio n° 82).

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe,es decir en el 33% de grado de disminución para su profesión habitual de operario mantenimiento de vias,su trabajo se realiza de noche, integrado en una brigada, y consiste en la reparación y sustitución de elementos de vías férreas.En la actualidad se ha incorporado en su antiguo puesto de trabajo, como se recoge en la sentencia de instancia por parte del Juzgador ,las ha reconocido el actor en el interrogatorio del mismo.

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ramón , contra la sentencia del Juzgado social 26 de BARCELONA, autos 929/2006 de fecha 23 de marzo de 2007 , seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A,sobre incapacidad permanente,debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.