Sentencia Social Nº 8762/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5803/2008 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0002226

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 30 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8762/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por INTER-CURBEL,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2007 y siendo recurrido/a FONDO GARANTIA SALARIAL, Humberto y Rosendo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Humberto y Rosendo , frente a INTER CURBEL, S.L., sobre reclamación de cantidad, DEBO:

1.- CONDENAR a la entidad demandada Inter Curbel, S.L., a pagar a Humberto la cantidad de 6.014'73 euros, más los intereses moratorios devengados al tipo del 10% anual exclusivamente en cuanto a la cantidad de 3.847'06 euros.

2.- CONDENAR a la entidad demandada Inter Curbel, S.L., a pagar a Rosendo la cantidad de 6.968'12 euros, más los intereses moratorios devengados al tipo del 10% anual exclusivamente en cuanto a la cantidad de 4.363'93 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El demandante Humberto , con NIE NUM000 , mayor de edad, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Inter Curbel, S.L., desde el 1 de septiembre de 2005, con la categoría profesional de Conductor, desarrollando las funciones propias de dicha categoría, y un salario de 1.447'26 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extras.

El demandante Rosendo , con NIE NUM001 , mayor de edad, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Inter Curbel, S.L., desde el 1 de septiembre de 2005, con la categoría profesional de Conductor, desarrollando las funciones propias de dicha categoría, y un salario de 1.447'26 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extras.

2º.- La relación laboral entre los actores y la demandada se extinguió en fecha 15 de diciembre de 2006 por cese voluntario de aquellos.

3º- Los actores realizaban de forma habitual trasportes internacionales para la empresa demandada, con origen en España y destino en Italia, salvo excepciones en que el destino fue Francia, o realizaron ruta nacional.

4º.- Los actores realizaban la ruta encomendada de forma conjunta, de tal forma que se turnaban en la conducción del camión, consiguiendo de dicha forma que el camión no tuviera que estar detenido para efectuar los preceptivos descansos del conductor. El vehículo con el que realizaban los transportes era el camión matrícula 2317-DCC.

5º.- Los actores entre el día 31 de julio y 15 de diciembre de 2006, realizaron el horario establecido en los cuadros que se recogen en la demanda (folios 5 a 8), devengando las dietas que se señalan en dichos cuadros.

6º.- El Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de Barcelona para 2003-2006, de 21 de octubre de 2003 (código 0804295 ), contiene en su artículo las siguientes disposiciones:

Artículo 6.- Para el año 2006, se pacta un incremento equivalente a la previsión de inflación para dicho año, más 1 punto aplicado sobre las tablas del anexo 1 y demás conceptos económicos aumentados en 2005.

En el caso de que el índice de precios al consumo, (IPC) establecido por el Instituto Nacional de Estadística, registrara a 31 de diciembre del año 2006, un incremento superior a la previsión de inflación para ese año, se efectuará una revisión salarial, tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia en el exceso sobre la indicada cifra. Tal incremento se abonará con efectos del 1 de enero del año 2006 y aplicado sobre las tablas y demás conceptos económicos que sirvieron de base para el cálculo inicialmente pactado para dicho año.

Artículo 25.- El personal que salga de su residencia por causa del servicio, tendrá derecho al percibo de una indemnización por los gastos que se originen, que recibirá el nombre de dieta (anexo 2).

A efectos de devengo de dietas, se consideran solamente los desplazamientos fuera de la residencia habitual del trabajador, contabilizándose el tiempo transcurrido desde la salida del productor de su centro de trabajo entendiéndose por tal el que así conste en su contrato de trabajo hasta la llegada del mismo.

Dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al conductor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual.

Se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida de mediodía cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las 12 horas y retorne después de las 14 horas.

La parte de dieta correspondiente a la comida de noche se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando el productor salga antes de las 20 h y retorne después de las 22 h.

La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual.

La empresa, antes del comienzo del viaje, facilitará al conductor los medios adecuados, de forma que este no tenga que aportar recursos propios para satisfacer los importes de la dieta que proceda.

Las empresas, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa.

La dietas TIR empezarán a devengarse una vez cruzada la frontera española y hasta que la misma vuelva a cruzarse de regreso a territorio español.

El conductor que realiza ruta sometida a reglamentación ADR cobrará como dieta nacional la cantidad de 40,02 euros.

7º.- En fecha 26 de marzo de 2007 se publicó el acuerdo de revisión del IPC para el año 2006 del Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de Barcelona, el cual estableció una revisión de los salarios para el año 2006 de 0'7%.

8º.- En fecha 2 de abril de 2007 los actores presentaron demanda en el decanato de los Juzgados de Sabadell en solicitud de actos preparatorios, cuyo contenido se da por reproducido (documentos núm. 1 y 2 de los aportados por los actores).

En fecha 31 de marzo de 2007, los actores remitieron burofax a la empresa Inter Curbel, S.L., recibido en la misma el día 2 de abril, en reclamación de las cantidades adeudadas en concepto de salarios (horas extras, dietas, deferencias salariales, etc), cuyo contenido se da por reproducido (documentos núm. 4 a 6 de los aportados por los actores).

9º.- La empresa Inter Curbel, S.L. adeuda a cada uno de los actores la cantidad de 1.062'26 euros brutos en concepto de salario correspondiente a los días trabajados en diciembre de 2006 por los mismos, parte proporcional de vacaciones, que la empresa abonaba prorrateada por meses, y bolsa vacaciones.

10º.- Intentada la conciliación, el acto se celebró el día 20 de junio de 2007, concluyendo con el resultado de intentado sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó en fecha 31 de mayo de 2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones judiciales se interesó, en esencia, que se declarase su derecho a percibir las cantidades reclamadas por atrasos convenio y diferencias salariales en relación con la categoría, así como por dietas devengadas y no percibidas, por horas de presencia y horas extraordinarias, por finiquito y liquidación, y por intereses de mora del artículo 29.3 ET . La sentencia de instancia estimó en parte la pretensión y condenó únicamente, a la empresa a abonar a los actores: a) los atrasos convenio derivados de la revisión del IPC correspondiente al año 2006, en la suma de 99,39 euros, para cada uno de ellos. b) La liquidación y finiquito por los días trabajados en el año 2006, parte proporcional de vacaciones, y bolsa de vacaciones, en la cantidad de 1.062,26 euros, a cada uno de los actores. c) Por las horas de presencia y horas extras no abonadas durante el periodo comprendido entre el 31/07/ a 15/12/ del 2006. De estas al Sr. Humberto , le correspondía percibir la suma de 2.685,41 euros, y al Sr. Rosendo , la de 3.202,28 euros. d) Por las dietas causadas durante ese mismo periodo. Para el Sr. Humberto , 2.167,67 euros, y para el otro, 2.604,19 euros. e) Y por los intereses de mora del artículo 29.3 ET , el 10% anual, pero sobre los conceptos señalados con las letras a),b) y c).

Ahora, contra dicho pronunciamiento se alza el presente recurso de suplicación en el que la empresa, bajo el amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de dos hechos, el quinto y el noveno. Con respecto al primero, cuya redacción originaria dice: "Los actores entre el día 31 de julio y 15 de diciembre de 2006, realizaron el horario establecido en los cuadros que se recogen en la demanda (folios 5 a 8), devengando las dietas que se señalan en dichos cuadros", se pretende, con apoyo documental en los folios 179 a 216 y 263 a 300, que se sustituya, los cuadros que ocupan, nada menos y nada más que tres folios, para que con la valoración de prácticamente de todas las fotocopias de los discos tacógrafos que se contienen en esos folios, se corrija, este hecho, y se introduzcan en el mismo elementos negativos, que por otra parte, ni el propio Juzgado los pudo introducir, dado que el relato de hechos debe hacer siempre referencia a circunstancias que han quedado probados, y no aquellas, otras que a juicio del Magistrado, no pudieron ser probadas, o simplemente, nunca se produjeron.

Revisión fáctica que debe ser rechazada, ya que este Tribunal Superior, no puede de nuevo valorar todos los documentos que se citan, dados los estrictos límites que nos impone el recurso extraordinario de revisión, donde el examen de los documentos nunca puede estar dirigido, como si de una segunda instancia se tratará a examinar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia, y en este caso, compendiada en todos y cada uno de los discos tacógrafos que se citan.

Sólo en el caso, de que se acreditará, a través de concretos documentos, y ello sin ningún tipo de conjeturas ni valoraciones, que el Juzgado ha cometido un error a la hora de apreciar la prueba, podríamos aceptar lo que se nos propone, pero en el caso enjuiciado, es evidente que el Magistrado de instancia, en un magnífico fundamento de derecho primero, con referencia al hecho quinto, explica con todo cúmulo de detalles, porque ha llegado a dicha convicción, y sobre la base de los documentos y pruebas de las que los ha obtenido. Circunstancia esta, que descarta y aleja cualquier valoración arbitraria y absurda, y por ende, refuerza, que si el Magistrado elevó al rango de hecho probado dichos elementos fácticos, no fue porque le vino en gana, sino porque del conjunto de la prueba practicada, y de la que se cita en el fundamento de derecho primero, a su juicio, sólo a dicha conclusión se podía llegar.

Con referencia a la alteración del hecho noveno, igual suerte debe correr que el anterior, pues a diferencia de lo que allí se solicitaba, en este, simplemente se pretende sustituir directamente, sin acudir a ningún subterfugio legal, el criterio del Juzgado en cuanto al reconocimiento y cuantificación de las cantidades que se les adeudaban por la empresa a los actores derivadas de la finalización de sus contratos de trabajo. Pero es que por otro lado, también debería ser rechazado, ya que ninguna influencia puede tener en el fallo, al menso como para cambiar su sentido, y no porque carece de todo sentido revisorio, sino porque nadie pone en duda que en los autos, constan a los folios 51 y 79 dos talones bancarios, pero que esta circunstancia sea indiscutible, no puede llevarnos a la conclusión, de que la cantidad que se les adeuda es la que en estos figura, ni que estos se negaran a recibirlos, o que por el simple hecho de su existencia, la empresa no ha incurrido en mora. Sea como fuere, lo cierto es que empresa no abonó las cantidades señaladas en los cheques, como también lo es que, a tenor de las cuantías recogidas en este hecho, las sumas que realmente les correspondían percibir no eran las que constaban en los mismos.

Por consiguiente, cuando no resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental, obrante en autos, que el Juzgado ha cometido un error en la valoración de los documentos citados, y cuando, además, concurren otras varias pruebas de la misma o de diferente naturaleza que ofrecen conclusiones divergentes, o simplemente no coincidentes, siempre ha de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero [RJ 1986 221], 23 de octubre [RJ 1986 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990 7929 ]). Pero igualmente, debe darse más valor a la versión judicial que a la interesada del recurrente, en aquellos supuestos como el presente, en el que con la revisión únicamente se pretende conseguir una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, actividad esta que se escapa del objeto del recurso de suplicación, como recurso extraordinario, y de las funciones de este Tribunal.

Se desestima todas y cada una de las revisiones fácticas propuestas.

SEGUNDO.- Por la vía procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan tres motivos: 1º) la infracción del artículo 217 de la LEC. 2) La infracción del 8.1 y 8.2 del RD 1561/1995 , y de los artículos 34.1 y 34.5 del ET. 3º) Infracción infracción del 8.1 y 8.2 del RD 1561/1995 , y del artículo 35 del ET (horas extras) y 4º) Infracción de artículo 29.3 ET , aunque discuten, sólo que no es el 10% anual sino un 10% global.

A)Con respecto al motivo primero de la censura jurídica, es evidente que dado los términos como se formula debe ser rechazado en cuanto no pone de manifiesto cual es la infracción cometida por el Juzgador a la hora de aplicar dicho precepto, limitándose, una vez más, a incidir en que los actores en determinados días no han realizado los servicios que recoge la sentencia que hicieron. Se desestima este motivo.

Con respecto al segundo y del tercer motivo, que por razones de metodología estudiaremos de forma conjunta nos lleva a recordar la doctrina contenida entre otras sentencias en la del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 y de las que allí se citan, que analizan la diferencia entre horas de presencia, horas extraordinarias y horas de trabajo efectivo.

Así, se define la jornada ordinaria como la que como determinación temporal normal de la prestación de trabajo se establece por los convenios colectivos o los contratos de trabajo (artículo 34.1.1º del Estatuto de los Trabajadores ) y, esa jornada está limitada en su extensión temporal por la duración máxima legal de la jornada que fija la norma estatal con carácter imperativo a través de una disposición de Derecho necesario relativo (artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores ).

Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Y por último, el trabajo efectivo, este ámbito, es «aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga», mientras que el tiempo de presencia se define como «aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares». El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia (artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).

En cuanto a su retribución, al no haber ninguna regla de este tipo para las denominadas horas de presencia en el Estatuto de los Trabajadores, en principio, la retribución de las horas de presencia queda atribuida plenamente a la negociación colectiva, pero, respetando, en todo caso, el párrafo 2º del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 , donde se indica que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias. Esta norma, prevista para el sector de transporte, reproduce para las horas de presencia la regla que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que, pese a su deficiente redacción, hay que concluir que la misma se está refiriendo a las que podríamos calificar como horas de presencia en exceso o extraordinarias. De esta forma, se salva la legalidad de la norma que en otro caso, de entrar a establecer una regla general sobre la retribución de las horas de presencia, estaría actuando fuera de la habilitación del artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores ; fuera también del ámbito de regulación propio del reglamento, que no puede establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar (artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ), e invadiendo la esfera de regulación propia de la negociación colectivo. El artículo 8.3. 2º del Real Decreto 1561/ 1995 ( RCL 1995 2650 ) se limita, por tanto, a aplicar la garantía del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a las horas de presencia que tiene además la condición de horas de exceso o de extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado. (Otras sentencias como las de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007/888) , de 12 de febrero de 2002 ( RJ 2002 3783) y 18 de marzo de 2003 ( RJ 2003 5220 ) , o sus sentencias de 8 de octubre de 2003 ( RJ 2003 7821) y 21 de febrero de 2006 ( RJ 2006 4817 ).

En definitiva que son horas de presencia las horas que dedica el trabajador a viajar sin prestar servicio para sustituir al otro conductor, no se computan como jornada de trabajo efectivo, ni sirven para calcular si el trabajador se ha excedido en la realización de horas con relación a su jornada ordinaria, pero, su exceso por encima de los límites legales o convencionales, se abonará como se haya establecido en convenio colectivo, o en todo caso, como horas extraordinarias.

En consecuencia, como así parece que lo entendió el Magistrado de instancia, debe ser desestimado también este motivo.

El último motivo, se refiere a la aplicación que ha hecho el Magistrado de lo dispuesto en el artículo 29.3 del TRET , en cuanto al 10%, y se afirma, que como el precepto nada dice, ese 10% debe entenderse como un porcentaje único a aplicar al cuantía adeudada, y no como un porcentaje con periodicidad anual. Esta cuestión, en esta jurisdicción ya fue resuelta hace más de diecinueve años por el Tribunal Supremo con lo atestigua la sentencia de este Alto Tribunal de 9 de febrero de 1990 (RJ 887/1990 ), y donde con una claridad meridiana, fija que el porcentaje a que hace referencia este precepto hay que entenderlo en cómputo anual, y en todo caso, en proporción al tiempo de demora, ya que de no hacerse así, se estaría primando al deudor por encima del acreedor, que en este tipo de supuestos, siempre es el trabajador.

Por consiguiente, también se desestima este último motivo.

B)De esta forma, y de acuerdo con lo que hasta este momento hemos manifestado, la desestimación de todos y cada uno de los motivos, provoca la desestimación integra del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada DOÑA MARGARITA TAMARGO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la empresa INTER-CURBEL, S.L. contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell , en los autos seguidos con el nº 435/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.