Sentencia Social Nº 8767/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2006 de 12 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0003316

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 12 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8767/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Deportivo Femenino Iradier S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 9.05.06 dictada en el procedimiento nº 74/2006 y siendo recurrido/a Melisa y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3.02.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Melisa contra Deportivo Femenino Iradier SA y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 23.1.06; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 33.743,25 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además , abone a la parte demandante los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 49,99 euros brutos diarios. Y debo condenar y condeno al indicado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones.

Firme que, en su caso sea esta sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase a la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona a los efectos indicados en el fundamento jurídico 16º.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El 23.1.91, la demandante, en su propio nombre, y Marí Juana , en representación de la demandada, suscribieron un contrato de "Arrendamiento de negocio" por cuya virtud la demandada otorgaba a la demandante "la explotación en régimen de arrendamiento, de una parte individualizada del servicio de cabinas de masaje y estética". En un anexo se hizo constar el plano de situación de la cabina. En otro anexo, el inventario de bienes que se entregaban con el local, los cuales, según el contrato, formaban parte integrante del negocio. Se da por reproducido en su totalidad el indicado contrato (documento 380 de la demandada) y, a efectos meramente i lustrativos, se transcriben las siguientes cláusulas del mismo:

Que Deportivo Femenino Iradier viene prestando a su clientela, desde el año 1980, los siguientes servicios: gimnasia, jazz, piscina, frontón, solarium , footing, suna, squash, lavandería, duchas, relax, bar, restaurante, control médico , cabinas de estética, peluquería, ballet , yoga, boutique, etc., todo ello bajo la dirección de la Sra. Marí Juana , dentro del horario y organización establecido por ella y bajo su control (manifestación preliminar b).

-Para la adecuada prestación de los servicios indicados, Deportivo Femenino Iradier dispone de los elementos e instalaciones necesarios, entre los que se encuentra el servicio de cabinas de masaje y cabinas de estética, como elementos independizados de los demás servicios y con vida propia (manifestación preliminar c)

-Doña Melisa es esteticista diplomada y especializada en la rama de cabinas de masaje y estética; por lo que está interesada en la explotación, por cuenta propia, de una de las del Deportivo Femenino Iradier (manifestación preliminar d).

-Doña Antonieta reconoce recibir la cabina totalmente instalada y en estado de uso y funcionamiento. No podrá realizar obras ni sustituir los elementos existentes sin el consentimiento expreso y escrito de Deportivo Femenino Iradier (pacto segundo).

-Precio. El precio del arrendamiento se establece en el 50 por cien de la facturación bruta que doña Melisa realice por los servicios que preste.

En dicho precio se incluye los gastos de agua, gas, electricidad, toallas y lavandería, que serán en todo caso a cargo de Deportivo Femenino Iradier.

A efectos de liquidación y pago, doña Melisa extenderá los correspondientes vales facturas a cargo de los clientes, autorizando a Deportivo Femenino Iradier, a que reciba su total importe en el servicio centralizado de Caja de que dispone, Mensualmente se practicará la liquidación de la facturación habida, que será entregada por Deportivo Femenino Iradier a doña Melisa , quien autoriza al arrendador a descontar del importe de la facturación a percibir por ella, el del precio del arrendamiento a percibir por Deportivo Femenino Iradier (pacto quinto).

Precio de los servicios.- Los precios a satisfacer por los usuarios del servicio a que se refiere el presente contrato, serán fijados de común acuerdo entre Deportivo femenino Iradier y doña (espacio en blanco) (pacto sexto).

-Doña Melisa reconoce recibir el mobiliario y aparatología relacionado en el inventario, en estado de uso y se compromete a devolverlo al término del contrato en iguales condiciones. Todos los gastos de reparación y reposición serán de cuenta y cargo de Deportivo Femenino Iradier (pacto séptimo).

-Condiciones del servicio.- Doña Melisa es esteticista diplomada, y suscribe el presente contrato para desarrollar el servicio contemplado por sí misma. No obstante, por causa de enfermedad, accidente, o cualquier otra justificada, que le impida el desarrollo de la actividad por sí misma, durante un tiempo superior a quince días, podrá hacerse sustituir por persona que reúna sus mismas capacidades y asuma sus mismas obligaciones. De producirse este hipotético supuesto, el concierto se efectuará directamente entre la arrendataria y su sustituta, con absoluta indemnidad para Deportivo Femenino Iradier. No obstante, el arrendador se reserva el derecho de vetar a la sustituta que le sea presentada si no reúne las condiciones necesarias para el cumplimiento del contrato.

El servicio cuya explotación se contrata, será únicamente femenino y sólo podrá ser utilizado por la clientela de Deportivo Femenino Iradier y por las Señoras y Señoritas expresamente autorizadas por la entidad propietaria.

El horario de atención al público en los servicios de cabinas de masaje y estética, será de las 9 a las 21 horas, de lunes a viernes, permaneciendo cerrado de vacaciones en el período comprendo entre los días 1 30 de agosto, ambos inclusive (pacto noveno).

-Queda terminantemente prohibida la venta por la arrendataria a sus clientas, de productos que éstas puedan llevarse al exterior (pacto décimo).

2.- El 1.2.91 la demandante causó alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social para Trabajadores Autónomos (RETA) en la actividad de "servicios de esteticista".

3.- Mediante carta de 21.12.05, la demandada comunicó a la demandante su voluntad de no renovar la prórroga del contrato que finalizaba el 23.1.06 y la consiguiente extinción de la relación contractual en la indicada fecha.

4.- Del 23.1.91 al 23.1.06, la demandante estuvo realizando funciones del esteticista en una de las diecisiete cabinas ubicadas en el local que la demandada posee en Barcelona, calle Iradier 18 bis, atendiendo en ellas exclusivamente a los clientes de la demandada.

5.- Los cobros y pagos entre demandante y demandada se efectuaban de una u otra forma, según la cliente atendida por la demandante tuviera un bono múltiple o no.

A) Si la cliente no tenía el bono múltiple, la demandante extendia a cada cliente que atendía un documento denominado "factura", en el que hacía constar el importe del servicio realizado. Si, además, la demandante había utilizado productos en el servicio a la cliente, extendida otro documento igual por su importe. La cliente abonaba los correspondientes importes en la caja de la demandada.

B) Si la cliente tenía bono múltiple, la demandante, cada mes giraba una factura contra la demandada por los servicios prestados bajo el concepto "servicios prestados en el mes de..".

6.- Con todo ello, cada mes, la demandada realizaba una liquidación en la que aplicaba a cada importe facturado por la demandante un porcentaje denominado "comisión".Dicho porcentaje se restaba del importe del servicio o producto y, con la diferencia, la demandada giraba contra la demandante dos facturas:

Una por el importe total de las diferencias relativas a servicios de clientes sin bono múltiple, a la que la demandada aplicaba el IVA del 16% y la retención de IRPF. El concepto de dicha factura era "arrendamiento de local".

Una por el importe total de las diferencias relativas a productos, bajo el concepto de "arrendamiento de servicios " y a la que aplicaba el IVA del 16%.

La diferencia entre la suma de todo lo facturado por la demandante a la demandada y las dos facturas indicadas era ingresado por la demandada en una cuenta bancaria a nombre de la demandante.

Por ejemplo, en el mes de febrero de 2005, los importes fueron los siguientes:

-Suma de facturas por servicios sin bono giradas por la demandante: 2.493,15 euros.

Suma de facturas por productos giradas por la demandante: 798,66 euros.

Factura por servicios con bono girada por la demandante: 301,15 euros.

Factura por "Arrendamiento de local", girada por la demandada: 937,61 euros.

Factura por "arrendamiento de servicios", girada por la demandada: 115,30 euros.

En ese mes de febrero, la demandada abonó a la demandante 2.540,05 euros, que es el resultado de las operaciones cuya expresión matemática es la siguiente:

-(2.493,15 + 798,66 + 301,15) - (937,61 + 115,30) = 2.540,05 euros.

7.- En 2005, el importe de la indicada comisión era variable en función del servicio (entre un 30% y un 60%), mientras que, respecto de los productos, era del 85% en todos menos en las "mallas LPG", en que era del 100%.

8.- El promedio de lo ingresado por la demandada a la demandante en el período que va de enero a diciembre de 2005 ascendió a 1.499,85 euros mensuales. Se da por reproducido en su totalidad el desglose, que figura en el documento 0 de la demandante .

9.- En sus funciones, la demandante vestía una bata proporcionada por la demandada, que se encarga de adquirir la totalidad de batas y uniformes que visten las personas que realizan funciones en la entidad.

10.- Tanto en el libro conmemorativo del 20º aniversario de la entidad demandada como en la revista de la demandada correspondiente al invierno 1999/2000, el servicio de estética aparece como uno de los servicios que proporciona la demandada a sus clientes.

11.- La demandante estuvo en situación d e incapacidad temporal del 14.3.05 al 14.10.05.

12.- Intentada la conciliación ante la SCI , el acto fue celebrado con el resultado de "sin avenencia". La papeleta fue presentada el 11.1.06 y el acto fue celebrado el 31.1.06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la empresa recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que declaró como despido improcedente la extinción del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes de una cabina de esteticista sita junto con otras diez y seis en el gimnasio demandado, a solicitar la rectificación del hecho probado 4º y la adición de uno nuevo al amparo del art. 191 b), y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 1.1 y 8.1 ET en relación con el art. 2 a) LPL y 9.1 LOPJ.

Pretende la recurrente bajo el motivo de modificación fáctica que se suprima la mención que el inciso final del hecho 4º hace a que la demandante atendía exclusivamente a los clientes de la demandada. Para ello cita documentos que a su juicio prueban que facturaba a todos sus clientes a excepción de los propios de la demandada que abonaban sus servicios a través de un bonus que adquirían directamente en las dependencias del club deportivo, y que posteriormente liquidaba a la demandada la comisión correspondiente. La sentencia recurrida ya indica de forma pormenorizada la existencia de dos métodos de facturación, según los clientes tuvieran o no un bono de la empresa, en el hecho 5º, sin que de los documentos citados se desprenda que quienes no tenían el bono referido no eran clientes a su vez de la demandada y sí solo de la demandante, como al parecer el recurso pretende. No resulta pues de forma clara la pretensión de la recurrente, por lo que la modificación ha de ser desestimada.

Pretende la recurrente se añada un hecho probado en base al que el horario de los servicios que prestaba la actora lo fijaba ella atendiendo a la su disponibilidad y dentro del horario fijado de apertura del local suscrito por las partes; y que asimismo se encargaba ella de hacer la reserva de los servicios, tomando la debida nota y coordinando las reservas. La modificación la pretende la recurrente en base a los docs 101 y ss y 190, en base sustancialmente al contrato de arrendamiento según el que el horario de atención al público sería el del gimnasio, y que la esteticista podría sustituirse con otra trabajadora en casos justificados que le impidan el desarrollo de la actividad por sí misma durante un período superior a 15 días, sin perjuicio del derecho de veto de la sustituta si no reúne las condiciones necesarias. De tales condiciones del contrato suscrito entre las partes no se desprende de forma evidente que de hecho la actora fijaba ella misma el horario, pues esta era meramente la previsión del contrato para el caso de motivos justificados en que podría colocar a una sustituta, sin perjuicio de lo que en el motivo de infracción de ley, al discutirse la competencia de la jurisdicción laboral para conocer del asunto, pueda analizarse la totalidad de la actividad probatoria y en base a elementos de hecho no aceptables para modificar los hechos en el recurso de suplicación, que se limitan a los documentos y pericias, pueda revisarse la declaración fáctica en base a la totalidad de la prueba practicada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 1.1 y 8.1 ET en relación con el art. 2 a) LPL y 9.1 LOPJ, por entender que la jurisdicción laboral no es competente para conocer del tema planteado, al tratarse de un arrendamiento de negocio, cuyos términos sustanciales constan en el hecho probado 1º.

La sentencia de instancia entiende que el arrendamiento llamado de negocio en el presente caso no es tal, sino simplemente un contrato de trabajo en que la demandante prestaba sus servicios como esteticista a cambio de un salario variable, fijado en base a la facturación del servicio, en torno al 50%. Ha de tenerse en cuenta que en el gimnasio existe 17 cabinas, que trabajan en los mismos términos que la que utilizaba la demandante; que en el contrato se entregaba una cabina a cada contratante, totalmente instalada y en estado de funcionamiento, con un precio del llamado arrendamiento del 50% de la facturación bruta total de la cabina. Los precios a satisfacer por los clientes eran fijados de común acuerdo entre la administradora y las contratantes; y, no obstante, no constan en los hechos probados los términos en que se utilizaba la cabina por la arrendataria en relación al horario de apertura ni los términos en que en su caso se efectuaba la sustitución, de existir.

Es cierto que las previsiones del contrato eran la de que, ante causas justificadas, la contratante podía sustituir a otra persona idónea en su puesto, en los términos más arriba indicados en el motivo de revisión fáctica. En relación a tal extremo la sentencia entiende que la prueba del horario correspondía a la empresa por ser ella quien tenía la facilidad probatoria. No obstante entiende la Sala que en este punto la facilidad probatoria es la misma para ambas partes, especialmente a través de la testifical de las usuarias del servicio o de las restantes personas intervinientes, y que analizando la totalidad de hechos relevantes para resolver el tema de incompetencia planteado, es importante al efecto la propia manifestación de la demandante, contenida en su réplica efectuada en el acto de juicio, de que "en la cabina por la mañana está la actora y por la tarde está otra persona", y que "la actora hace un horario de 8,30 a 15 horas".

Por otra parte según el contrato de arrendamiento el horario de apertura del local era de las 9 a las 21 horas, de modo que según la propia actora desde las 15 hasta las 21 horas había en la cabina otra persona. Ello puesto en relación con el hecho de que el objeto del contrato era una cabina, y no el trabajo realizado durante un determinado horario en ella, y que la retribución venía dada en función de la facturación total de la cabina -y no de la efectuada durante un determinado horario-, hacía necesario que si la demandante pretendía que bajo la apariencia de un contrato de arrendamiento de negocio se escondía otro de trabajo, debía de acreditar la nulidad de tales cláusulas, probando que no era ella quien se sustituía con la otra trabajadora, sino que se limitaba a trabajar durante la jornada legal; que facturaba meramente el importe del trabajo realizado por la mañana, y no la totalidad del importe de la cabina; que la cabina era compartida con otra trabajadora, en vez de ser el objeto exclusivo del contrato, y no detraía por ello de tal importe la parte correspondiente a la otra esteticista, de modo que en definitiva no era el objeto del contrato una cabina en funcionamiento durante todo el tiempo de apertura del gimnasio, sino una simple prestación de servicios. La relación existente entre ella y la otra esteticista es fundamental para apreciar la relación existente con el gimnasio, y respecto de ello ninguna prueba se practicó en el juicio por parte de quien alegaba la simulación relativa de contrato bajo la apariencia de otro.

Si la parte negaba que los términos del contrato formalmente suscrito fueran los realmente ejecutados, debía probar su alegación, en la medida en que la prueba de ello le corresponde, conforme al art. 217.2. LEC , según el que "corresponde al actor ... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ...", y conforme al nº 6 del mismo artículo, "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". En el presente caso la prueba de los hechos pertinentes les es tan fácilmente accesible como lo es a la empresa; de forma que ante la falta absoluta de prueba sobre extremos relevantes impide entender que el contrato sea simulado y que en realidad exista una prestación de servicios sometida al contrato de trabajo, en la medida en que de los hechos probados tal constatación no puede realizarse.

Por todo ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia, declarando la incompetencia de la Jurisdicción Laboral para conocer del contrato suscrito entre las partes, siendo la Jurisdicción competente la Civil., lo que ha de advertirse a la recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Deportivo Femenino Iradier S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 9.05.06 dictada en el procedimiento nº 74/2006, seguido a instancia de doña Melisa contra la recurrente y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y en consecuencia declaramos la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer del presente pleito, advirtiendo a la parte que podrá reproducir la cuestión ante la Jurisdicción Civil competente.

Devuélvanse los depósitos efectuados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.