Sentencia Social Nº 877/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4089/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004089/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 877

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilmo. Sr. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4089/07-5ª, interpuesto por PROFESIONAL SOFTWARE S.A. representada por el Letrado D. Juan Luis Garrido-Lestache Burdiel, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, en autos núm. 352/07, siendo recurrido D. Luis , representado por el Letrado D. Carlos María Ruiz García. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis , contra Profesional Software S.A. sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-D. Luis , presta servicios para PROFESIONAL SOFTWARE, S.A., desde el 17-10-95 con categoría de programador junior y percibe un salario de 1.886,13 euros.

SEGUNDO.-El 25-2-07 el empresario le comunica por correo electrónico:

"Puesto que estaré de viaje toda la semana que viene, te comunico mediante este email que, dado el bajo rendimiento que has venido mostrando los últimos meses, tu falta de interés y de compromiso con la empresa, así como por la formulación de comentarios inadecuados que crean mal ambiente y tratan de dejar a la empresa y a mi particularmente en mal lugar, he dado orden de retirarte los incentivos de que venías gozando.

Asimismo, te comunico que no será necesario tu concurso para la instalación y formación de GOA Invest el miércoles en A Coruña.

Te ruego que entregues a Josefa el móvil de la empresa, así como las llaves de la misma que mantienes en tu poder, pues, de momento, no vas a necesitarlas, y que ocupes tu nueva ubicación en la oficina en la zona de soporte en cuanto esté lista (Josefa te lo comunicará una vez te haya preparado un ordenador fijo que sustituya al portátil que utilizas actualmente).

Espero que a partir de la fecha tu actitud cambie y te dediques con mayor entusiasmo y dedicación a las tareas de soporte y formación de usuarios que es tu cometido y espero no tener noticias de más comentarios irrespetuosos sobre mi persona".

TERCERO.-Hasta esa fecha el demandante se dedicaba a implantar aplicaciones informáticas y dar formación a clientes acudiendo a sus locales. Desde esa fecha se le destina a atender llamadas telefónicas de los clientes acerca de las aplicaciones informáticas.

CUARTO.-Hasta la nómina de enero de 2007 el demandante percibía la suma de 300 euros fijos en concepto de "incentivos", otros 180,30 euros también por "incentivos". En la nómina de febrero no se le abonan los 300 euros de "incentivos", en la de marzo se le abonan sólo 200 euros y de nuevo se le deja de abonar esa cantidad en el mes de abril.

QUINTO.-El demandante presentó, impugnando la carta referida en el hecho 2º, otra demanda por sanción de la que ha conocido este Juzgado en autos 351/07 . En ellos se llegó a una conciliación entre las partes al manifestar el empresario que no hubo sanción porque en ningún momento tuvo voluntad de sancionar, lo que el demandante aceptó.

SEXTO.-Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Luis , declaro la nulidad de las modificaciones operadas en su contrato de trabajo y contenidas en la carta que le fue remitida por correo electrónico el 26-2-07 y que figura trascrita en el hecho 2º probado, y condeno al empresario demandado PROFESIONAL SOFTWARE S.A., a reponerle en las mismas condiciones salariales y de puesto de trabajo que, expresadas en los hechos 3º y 4º probados, disfrutaba con anterioridad".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Profesional Software S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda sobre modificación sustancial de las condiciones del contrato contra la empresa PROFESIONAL SOFTWARE S.A., recayendo del Juzgado de instancia sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas.

SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia, se alza la recurrente instrumentando, un motivo de suplicación al amparo del artículo 191 b) y otro por el cauce procesal del 191 c) de la LPL.

TERCERO.- Como primer motivo de suplicación al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa la recurrente la modificación fáctica atinente al hecho probado primero, con base en la documental obrante en autos al documento nº 11 de los aportados por la demandada, proponiéndose la siguiente adición.

"D. Luis presta sus servicios para PROFESIONAL SOFTWARE, S.A. desde el 17/10/1995, con categoría de programador junior y percibe un salario de 1.886,13 euros, con las siguientes funciones definidas en el artículo 15 de su convenio. Es el trabajador que traduce a un leguaje comprensible por el ordenador las órdenes precisas para la ejecución de un tratamiento a partir de la documentación realizada por un técnico de cualquiera de las categorías profesionales de rango superior. Es responsable de la prueba y puesta a punto de la unidad, de tratamiento que le ha sido asignada."

En lo relativo a la alteración fáctica del hecho probado primero se ha de estar, para su estimación, a la constante doctrina de suplicación, conforme a la cual para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Conforme a lo expuesto, el motivo no puede ser estimado, toda vez que la reclamante postula una alteración fáctica que, por lo que luego se dirá, carece de relevancia para el contenido del fallo que finalmente se dicte.

CUARTO.- En el marco de la censura jurídica, con adecuado encaje procesal, invoca la recurrente la infracción de los artículos 39 y 41 del ET, 15 del convenio colectivo de aplicación y 217 de la LEC, en relación con la DA primera de la LPL y el artículo 24 de la CE , alegando en síntesis, que la parte actora a quien le corresponde la carga de la prueba, "en ningún momento ha demostrado que se haya superado los limites del artículo 39 y tengamos que estar dentro de la necesidad de hacer una modificación vía artículo 41 ", consecuencia de lo cual deberá entenderse que la empresa ha operado legalmente dentro de los parámetros que permite el artículo 39 del ET .

En primer lugar se ha de señalar en relación con las infracciones de carácter procesal denunciadas, que las mismas no son incardinables en este tipo de motivo (STS 2-7-84 y 16-6-86 ). Utiliza con su pretensión la recurrente, un cauce procesalmente inadecuado, debiendo haber atacado, por disconformidad con las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juez "a quo", al amparo del artículo 191 b) de la LPL , los hechos declarados probados en la instancia, en lugar del motivo indebidamente utilizado. El recurrente, por tanto, ubica incorrectamente la pretensión fundamentada en base al artículo 217 LEC , al constituir su vulneración una infracción procedimental, que lleva aparejado en el caso de su estimación el efecto extremo de proceder a la anulación del procedimiento al momento de cometerse la misma, para procederse con ello a su subsanación. No siendo procedente utilizar dicha argumentación impugnatoria, para obtener una conclusión jurídica fundamentadora de sus pretensiones. El motivo, en consecuencia, en lo tocante a este punto, no merece favorable acogida.

Alega en segundo lugar que la empresa ha operado dentro de los límites que permite el artículo 39 del ET . Tampoco sobre este extremo el motivo merece su estimación. Como señala el referido precepto en su apartado tercero "la movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional...". Resulta pues, a tenor del articulado mencionado y conforme se sigue de la doctrina sentada sobre el particular por el TS (sentencia de 11/03/1991 ) que "el poder de dirección no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometida a determinadas limitaciones impuestas por el respeto al derecho del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él o con la compensación adecuada, cuando el ejercicio de tal potestad resulte razonable e inevitable, y sin que, en todo caso, pueda exceder de lo que las normas legales y principios generales del Derecho del trabajo imponen". En consecuencia el "ius variandi" empresarial que consagra el artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores , tiene los limites por él mismo establecidos en cuando al respeto de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesionales. El concepto de formación profesional se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE ) y por ello queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada o se le priva de funciones, encomendándole otras inferiores. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, la propia jurisprudencia ha fijado también el alcance de la noción, ampliando su proyección más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 o 20.3 del ET , cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto.

Conforme a lo dicho el debate queda contraído al análisis comparativo entre las atribuciones del puesto de procedencia y las del de traslado, así como al hecho motivador de la decisión. En el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, y conforme se aprecia de la resultancia fáctica recogida en sentencia, se colige que la decisión de la empresa tiene su germen en un ánimo represaliante, frente a la aptitud adoptada por el trabajador en el desarrollo de su actividad laboral (hecho probado segundo que deviene firme por incombatido), a consecuencia de lo cual pasa de implantar aplicaciones informáticas y dar formación a clientes, a atender llamadas telefónicas de los mismos sobre las referidas aplicaciones (hecho probado tercero, igualmente firme por inatacado); circunstancias concurrentes que impiden entender la recta intención en la encomienda, evidenciándose con ello la finalidad marginante en la atribución de tales funciones, contraria al principio de buena fe contractual que ha de regir entre empleador y trabajador, que, aún perteneciendo a la misma categoría profesional, suponen notoria infravaloración del demandante, quien queda desprovisto de sus funciones principales colocándole en una situación de descrédito, lo que afecta a sus derechos profesionales manifestados en el derecho a la promoción y formación y a su dignidad, sobrepasándose los limites que por imperativo legal se fijan al poder de dirección del empresario en el artículo 39 del ET , lo que determina la nulidad de la medida adoptada y en consecuencia, la desestimación del motivo y con ello del recurso planteado.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROFESIONAL SOFTWARE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2007 en virtud de demanda formulada por D. Luis contra la recurrente y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000040892007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.