Sentencia SOCIAL Nº 877/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160007400
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 162/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 533/2016
Recurrente: Marcos
Representante: FRANCISCO JOSE TORRES MORENO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 877/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 24 de octubre
de 2016, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2016, en el que han intervenido como recurrente DON
Marcos , dirigido técnicamente por el letrado don Francisco José Torres Moreno, y como recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigido técnicamente por la letrada doña María Ángeles Rodríguez
Menéndez.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 17 de junio de 2016 don Marcos presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 533-16, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 23 de junio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 24 de octubre de 2016.



TERCERO: El 24 de octubre de 2016 se dictó sentencia, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2016, cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Marcos , mayor de edad, nacido el día NUM000 -63, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001 y encuadrado en el Régimen General.

Segundo: Mediante resolución de 4-12-06 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de trabajador de la construcción, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: cervicoartrosis con estenosis del canal; hernia discal extruida L5-S1 pendiente de intervenir; síndrome de hombro doloroso; síntomas ansioso depresivos.

Tercero: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez y el 16-2-16 se emitió dictamen el equipo médico de la E.V.I. con el resultado obrante en el expediente administrativo, folios 81 y 82.

Cuarto: El 18-2-16 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de que no procedía acceder a la revisión solicitada por no haber habido error de diagnóstico ni agravamiento de las secuelas que determinaron el reconocimiento de la invalidez, y el 26-2-16 recayó resolución denegatoria de la revisión del grado solicitado.

Quinto: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el 12-4-16 y que fue desestimada por la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. el 6-5-16.

Sexto: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: cervicoartrosis con estenosis del canal; hernia discal extruida L5-S1 pendiente de cirugía; síndrome de hombro doloroso; síntomas ansioso depresivos, discectomía C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con colocación de implantes Stryker en los tres niveles y placa anterior; síndrome del túnel carpiano bilateral severo más acentuado el izquierdo; fascitis plantar; tromboembolismo pulmonar en 2011 con tratamiento con Sintron desde entonces; diabetes mellitus tipo 2 no complicada .

Séptimo: La base reguladora reconocida en la incapacidad permanente total fue de 669, 86 €.

Octavo: El actor ha trabajado como jardinero tras el reconocimiento de la incapacidad permanente total, siendo la base reguladora con las nuevas cotizaciones a los efectos del reconocimiento de incapacidad permanente absoluta de 825, 14 €.

Noveno: El actor tiene reconocido un grado de discapacidad por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía del 53%, limitaciones de actividad 48% más 5 puntos de factores sociales complementarios; desde el 16-9-15.



QUINTO: El 8 de noviembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Entidad Gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 1 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 29 de agosto de 2015 y una base reguladora de 825.29 euros o, subsidiariamente, con efectos de 27 de febrero de 2016 y una base reguladora de 796, 74 euros y, en todo caso, con una base reguladora de 669, 86 euros. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación el demandante solicita su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir un porcentaje del 100% de una base reguladora de 825, 14 euros, con la fecha de efectos que legalmente corresponda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 159 a 161 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto:
A nivel del aparato digestivo, presenta esteatosis hepática. A nivel del tracto urinario, presenta infecciones urinarias y cólicos nefríticos, ambos de repetición. A nivel del sistema tegumentario, presenta enfermedad dermatológica por psoriasis y factores de riesgo cardiovascular (hipertensión arterial + hipercolesterolemia + tabaquismo + dislipemia mixta>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 20, 21, 24, 25, 73 a 80 y 169 a 210 de las actuaciones.

-Subsidiariamente, la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 20, 21, 24, 25, 73 a 80 y 169 a 210 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 142 a 168 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: .

Basa su pretensión en el contenido de los folios 176 a 178 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada, cuestionando la técnica de proponer dos redacciones alternativas, una con carácter principal y otra, con carácter alternativo; y que la redacción alternativa propuesta de los hechos probados octavo y noveno es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado se desprende del parte médico de baja por enfermedad común de 4 de abril de 2011 (folio 159), del parte médico de confirmación de incapacidad temporal nº 54, de 29 de marzo de 2012 (folio 160) y de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de septiembre de 2012 de la que se desprende la emisión del alta con fecha 13 de septiembre de 2012 (folio 161). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto, tanto con carácter principal, como con carácter alternativo, debe ser desestimada ya que los Dictámenes Propuestas del Equipo de Evaluación de Incapacidades de 4 de diciembre de 2006 (folios 20 y 21) y 26 de febrero de 2016 (folios 24 y 25) ya aparecen reflejados en los hechos probados primero y tercero de la sentencia recurrida; que la Solicitud de Consulta de Asistencia Especializada de 18 de diciembre de 2015 (folio 73) tiene por objeto la degeneración del disco intervertebral cervical, patología derivada de la colocación de implantes Stryker, que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Alta emitido por el doctor Abel el 23 de diciembre de 2011 (folio 74) es anterior en más de cuatro años a la fecha del hecho causante, con lo que carece de valor revisorio alguno de las lesiones que el demandante presentaba en el mes de febrero de 2016; que el Informe emitido por el Servicio de Medicina Interna del Hospital Clínico Virgen de la Victoria, que relata la visitas al mismo del demandante desde el 24 de septiembre de 2012 hasta el 26 de abril de 2014 (folio 75 y 76) es compatible con el tromboembolismo pulmonar sufrido en 2011 en tratamiento con Sintrom desde esa fecha, patología que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencias emitido el 14 de junio de 2014 (folios 77 y 78) diagnostica cervicobraquialgia con afectación radicular C7, prescribiendo tratamiento farmacéutico, con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Radiología emitido por la doctora Leocadia el 18 de junio de 2014 (folios 78 vuelto, 79 y 200) es totalmente compatible con la patología cervical que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico emitido por la doctora Palmira el 2 de julio de 2015 (folios 80, 189 y 190) es compatible con el síndrome del túnel carpiano bilateral severo más acentuado en el derecho, que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por los doctores Celestino y Eladio el 1 de junio de 2016 (folios 169 a 175) luego ratificado en el acto del juicio, llega a unas conclusiones distintas a las del Informe de Valoración de Incapacidades en que se ha basado la Magistrada para la redacción del hecho probado que se pretende revisar, pero no evidencia error científico alguno en las mismas, simplemente valora de distinta manera la documentación clínica incorporada al procedimiento; que la resolución emitida el 13 de julio de 2016 por la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales (folios 176 a 178) no avala error alguno en la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el documento Problemas del Usuario y la Hoja de Seguimiento de Consulta emitidos por la doctora Marí Trini el 12 de febrero de 2016 (folios 179 a 182), el 26 de abril de 2016 (folio 185) y el 19 de octubre de 2016 (folio 183) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar, sin perjuicio de constatar que esta última es muy posterior a la fecha del hecho causante; que el Estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbar de 19 de junio de 2016 (folio 184) es posterior a la fecha del hecho causante; que el Control Terapéutico de anticoagulación oral (folio 186) no avala la redacción alternativa propuesta; que los Informes Clínicos de Alta de 31 de enero de 2007 (folio 188) y 1 de octubre de 2007 (folio 187) son muy anteriores a la fecha del hecho causante, con lo que carece de valor revisorio alguno; que el Informe emitido a instancia de la Inspección Médica el 3 de julio de 2015 (folios 191 a 195) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe emitido por el doctor Horacio el 27 de marzo de 2015 (folio 196) es compatible con la patología lumbar que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Curso Clínico de 23 de junio de 2014 (folio 199), el Informe de Alta de 28 de noviembre de 2014 (folio 198) y el Informe de Continuidad de Cuidados de 28 de noviembre de 2014 (folio 197) son compatibles con la patología cervical que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe del Servicio de Microbiología de 20 de diciembre de 2011 (folio 201) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe emitido por la doctora Candelaria el 2 de noviembre de 2012 (folio 202) es cuatro años anterior a la fecha del hecho causante con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Alta de Urgencias emitido por la doctora Elvira el 15 de noviembre de 2012 (folios 203 y 204) diagnostica una crisis de ansiedad, con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora Inmaculada el 24 de marzo de 2014 (folio 205) es compatible con el síndrome de hombro doloroso que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencias de 21 de 20, 21, 24, 25, 73 a 80 y 169 a 210 de abril de 2015 (folio 206) diagnostica un posible cólico nefrítico derecho que no consta se haya reproducido; que el Informe de Alta de Urgencia de 6 de mayo de 2015 (folio 207) se emite por un episodio de hematuria que no consta se haya reiterado; que el Informe de Alta de Urgencias emitido por el doctor Porfirio el 26 de diciembre de 2015 (folio 208) es compatible con la fascitis plantar que figura en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe que consta en el folio 209 es ilegible y, por ello, carece de valor revisorio alguno; y que la Receta Médica Electrónica del demandante (folio 210) no avala la redacción alternativa propuesta.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo se desprende de del Informe de Vida Laboral del demandante de 25 de junio de 2016 (folios 142 a 144) de las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social del demandante (folios 145 a 156), de la resolución de la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de abril de 2009 (folios 157 y 158), del parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes de 4 de abril de 2011 (folio 159), de la parte de confirmación de la situación de incapacidad temporal nº 52 de 29 de marzo de 2012 (folio 160), de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de septiembre de 2012 (folio 161), de la carta de despido objetivo del demandante de 7 de noviembre de 2012 (folios 162 y 163), de la liquidación practicada al demandante por el Centro Especial de Empleo el 22 de diciembre de 2012 (folio 164), de la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de enero de 2013 (folio 165), del Informe de inscripción del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de octubre de 2016 (folio 166), del parte médico de confirmación nº 52 de la situación de incapacidad temporal de 9 de junio de 2015 (folio 167), y del parte de alta de incapacidad temporal de 14 de agosto de 2015 (folio 168). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, debiendo resaltarse que en la fecha del hecho causante de la revisión interesada habías transcurrido seis meses desde el alta de la situación de incapacidad temporal.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno se desprende de la resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 13 de julio de 2016 (folios 176 a 178). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que es perfectamente posible que patologías tenidas en cuenta para declarar un determinado grado de minusvalía no tengan incidencia alguna en el reconocimiento de una prestación de invalidez permanente contributiva.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 193.1, en relación con los artículos 194.1 c) y 196.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en relación con el artículo 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 en concordancia con el Real Decreto 1300/1995, por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al valorar las dolencias que figuran en el hecho probado sexto, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y sexto de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una agravación del estado del demandante en relación con el que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el año 2006. Habrá, pues, que valorar si las nuevas lesiones que presenta son, o no, suficientes para revisar por agravación el grado de invalidez que tiene reconocido.

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. El demandante presenta discectomía C4 a C7 con colocación de implantes Stryker en los tres niveles y placa anterior, síndrome del túnel carpiano bilateral severo más acentuado en el derecho, fascitis plantar, tratamiento con Sintrom debido a un tromboembolismo pulmonar padecido en 2011 y diabetes mellitus tipo II no complicada, patologías todas ellas que no presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La discectomía C4 a C7 que junto a la cervicoartrosis con estenosis del canal integra el diagnóstico principal de degeneración del disco intervertebral cervical incide en las sobrecargas mecánico-posturales del raquis cervical, limitación que ya presentaba el demandante cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para peón de la construcción. El síndrome del túnel carpiano bilateral severo le limita para actividades laborales que conlleven destreza manual, pero es compatible con el desempeño de actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria. El tratamiento con Sintrom derivado del tromboembolismo pulmonar padecido en 2011 no es incompatible con la realización de actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria. La fascitis plantar es una patología que cursa en brotes y que puede dar lugar a incapacidad temporal es las fases álgidas de la misma. Y, por último, la diabetes mellitus tipo II es una patología de riesgo que se encuentra en tratamiento y que, actualmente, no presenta complicaciones. En cualquier caso, el despido derivado de su ineptitud sobrevenida se ha producido en una actividad como la de jardinero, que requiere sobrecargas mecánicas posturales de los raquis cervical y lumbar. De manera que, aunque se ha producido agravación del estado del demandante, la misma no es suficiente para revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al denegar la revisión, por agravación, del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de la construcción, reconocida al demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 193.1, 194.1 c) y 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, vigente en la fecha del hecho causante de la revisión interesada, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Marcos y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 24 de octubre de 2016, aclarada por auto de 10 de noviembre de 2016, dictada en el procedimiento 533-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.