Sentencia SOCIAL Nº 877/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 637/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002025

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002025

SENTENCIA Nº: 877/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de abril de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por IBERDROLA GENERACION SA y PETROLEOS DEL NORTE, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de septiembre de 2016 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Fabio y Ángeles frente aAUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES S.A., FOGASA, GESTORES MARITIMOS TERRESTRES S.A., IBERDROLA GENERACION SA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., MONTAJES NERVION, S.A. y PETROLEOS DEL NORTE, S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante Fabio , nacido el NUM000 -1953, prestó servicios en las siguientes empresas:

Montajes Nervión, S.A., del 15-4-1971 a 17-9-1972, actuando como subcontrata de Petronor, en la refinería de Somorrostro.

Auxiliar de Plantas Industriales, S.A. (APLINSA) del 8-11-1972 a 15-3-1973, actuando como subcontrata de La Naval de Sestao, actual Izar Construcciones Navales en Liquidación, S.A.

Montajes Nervión, S.A., del 27-3-1973 a 8-5-1973, actuando como subcontrata de Iberdruero, actual Iberdrola Generación, en la central térmica de Santurce.

Auxiliar de Plantas Industriales, S.A. (APLINSA) de 2-7-1973 a 30-9-1973, y del 1-3-1974 a 6-7-1974, actuando como subcontrata en los Astilleros Ruiz de Velasco, posteriormente denominada Gestores Marítimos Terrestres, S.A.

Se tiene por expresamente reproducido el informe de vida laboral (documento nº 2 con la demanda).

SEGUNDO.- El trabajador ha sido diagnosticado de mesotelioma pleural izquierdo, según consta en los informes de la Clínica IMQ Zorrotzaurre en fecha 28 de agosto de 2013 (documento nº 3 con la demanda, que se tiene por reproducido).

En virtud de resolución del INSS de fecha 15 de enero de 2015 se ha declarado al trabajador afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con efectos a partir del 21-8-2014. En las conclusiones del informe de determinación de contingencia emitido por el EVI con fecha 28- 10-2014 se recoge que padece 'Enfermedad profesional reconocida como mesotelioma pleural asociado a actividad industrial declarada y probada 6A301 y 6A306 para la exposición a fuentes de construcción, uso como aislamiento o a la industria naval', y en el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se reseñan 'Limitaciones severas por mesotelioma pleural izdo con mala respuesta a la QT practicada y de origen muy probablemente laboral' (documento nº 4 con la demanda, que igualmente se da por expresa e íntegramente reproducido). El actor permaneció de baja desde el 7-8-2013 al 25-8-2014.

TERCERO.- Según informe de Osalan de fecha 2 de octubre de 2014 (que se da por íntegramente reproducido, y obra como documento nº 5 con la demanda), '(¿) se considera que es probable que el trabajador hubiera estado expuesto a amianto durante su vida laboral como tubero entre los años 1971 y 1976'. En la segunda parte del citado informe, de fecha 13 de octubre de 2014, se concluye que 'El trabajador presenta una patología relacionada con el amianto (patología pleural maligna). Aunque no existe una constatación indubitada de la exposición sí se describe la probabilidad de haberla sufrido. La patología padecida por el trabajador tiene como factor de riesgo relacionado la exposición al amianto de manera prácticamente exclusiva. No han podido describirse otras fuentes de exposición del trabajador'.

CUARTO.- Se ha instado con fecha 9-2-2015 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 25-2-2015 con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Fabio frente a MONTAJES NERVIÓN, S.A., AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES, S.A., PETRÓLEOS DEL NORTE, S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. y GESTORES MARÍTIMOS TERRESTRES, S.A., y condeno solidariamente a MONTAJES NERVIÓN, S.A., AUXILIAR DE PLANTAS INDUSTRIALES, S.A., PETRÓLEOS DEL NORTE, S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. y GESTORES MARÍTIMOS TERRESTRES, S.A. a que abonen al actor la cantidad de 331.359,24 euros, que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 1.108 del Código Civil a partir de la demanda de conciliación. '

TERCERO.-Por diligencia de ordenación del 29 de septiembre de 2016 se tuvo como sucesores del demandante, fallecido el 9 de junio de ese año, a su viuda e hijos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia han formalizado sendos recursos de suplicación, previo depósito de trescientos euros y constitución de aval bancario garantizando el pago de la condena, Petróleos del Norte SA e Iberdrola Generación SAU, siendo impugnados ambos por la parte demandante y por Izar, Construcciones Navales SA en liquidación, haciéndolo Montajes Nervión SA únicamente en el caso del primero de ellos, si bien los impugnantes demandados se adhirieron al motivo de este recurso que pretende la reducción de la indemnización objeto de condena.

QUINTO.-El 17 de marzo de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose los recursos el 4 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el 12 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao ha estimado plenamente la demanda interpuesta el 3 de marzo de 2015 por el trabajador hoy fallecido, D. Fabio , condenando solidariamente a las seis sociedades demandadas a abonarle una indemnización de 331.359,24 euros, con el interés legal del dinero, por los daños y perjuicios que ha tenido por sus incumplimientos preventivos durante el tiempo que trabajó para dos de ellas (Montajes Nervión SA ¿MN- y Auxiliar de Plantas Industriales SA ¿APLINSA-) en cinco períodos de tiempo comprendidos entra abril de 1971 y julio de 1974 en centros de trabajo de las otras cuatro (en Petróleos del Norte SA ¿PETRONOR- del 15-Ab-71 al 17-Sp-72 y en la central térmica de Iberduero ¿hoy Iberdrola Generación SA- en Santurtzi del 27-Mz al 8-My-73 cuando trabajó por cuenta de MN; en La Naval de Sestao ¿hoy Izar, Construcciones Navales en liquidación SA- del 8-Nv-72 al 15-Mz-73 y en Astilleros Ruiz de Velasco ¿hoy Gestores Marítimos Terrestres SA- del 2-Jl al 30-Sp-73 y del 1-Mz al 6-Jl-74 cuando lo hizo por cuenta de APLINSA), fundando esa condena en que no se ha acreditado que cumplieran con las medidas preventivas a la sazón vigentes en relación al contacto con el amianto, causante del mesotelioma pleural maligno que se le diagnosticó en agosto de 2013 y por el que el 15 de enero de 2015 le fue reconocida por el INSS una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con efectos desde el 21 de agosto de 2014. Amianto que, con base en el informe de OSALAN del 2-Oc-14 que asume en su integridad, existía en esos centros de trabajo y al que según éste muy probablemente estuvo expuesto D. Fabio en esos períodos por su trabajo como ayudante tubero en la construcción de la refinería de Somorrostro de Petronor y en la transformación de un barco mercante en otro de pasajeros en La Naval y como oficial tubero en el segundo astillero en la reparación de tuberías de sendos barcos viejos en cada período. Consta también, con base en ese informe, que trabajó como ayudante de ajustador en la térmica de Santurtzi en labores de mantenimiento durante una parada a tal fin, limpiando y reparando motores, existiendo en esa empresa tuberías e instalaciones con amianto. Respecto a la cuantía de la indemnización, hemos de destacar para lo que aquí interesa, que el Juzgado aplica el baremo previsto para el cálculo de la indemnización en accidentes de circulación (baremo fijado en el R. Decreto legislativo 8/2004), en valores de 2014, asignando 76 puntos por el mesotelioma y, en razón a rebasar esa secuela 75 puntos, reconoce 50.000 euros como factor de corrección por daños morales complementarios a añadir a los 173.427,94 euros que corresponden a dichos puntos en función del valor del punto (2.281,94 euros) por su edad de 61 años.

Pronunciamiento que recurren únicamente PETRONOR E IBERDROLA en recursos separados que sólo cuestionan su propia responsabilidad en el pago de la indemnización (el de ambos), la cuantía de ésta por considerar que los puntos que corresponden por el mesotelioma son sólo 34 y, por ello, no procede indemnización por daño moral y se reduce a 44.447,18 euros la que procede por esa secuela, con lo que la indemnización total se limita a 152.378,98 euros (que plantea sólo PETRONOR y condicionado a que no se le exonere de responsabilidad, en petición que asumen también IZAR y MN en sus escritos de impugnación de ese recurso). PETRONOR plantea también, con carácter previo, la nulidad de las actuaciones seguidas desde que se dictó la sentencia recurrida por su nulidad derivada de la insuficiencia de los hechos probados determinante de su concreta condena. Los herederos del trabajador, al que sustituyen por haber fallecido éste el 9 de junio de 2016, se han opuesto a ambos recursos.

Hemos de darles respuesta siguiendo un orden legal y lógico en su examen, lo que nos lleva a examinar primeramente el recurso de PETRONOR.

SEGUNDO.-A) Denuncia esta demandada en el motivo inicial de su recurso que la sentencia es nula por infringir lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en relación con el deber de motivación de las sentencias y su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce nuestra Constitución (CE) en sus arts. 120.3 y 24 , con la consiguiente retroacción del curso del litigio que establece el art. 202 LJS, dado que el relato de hechos probados que contiene es insuficiente para poder dirimir su concreta responsabilidad en el pago de la indemnización pretendida, ya que no declara probado que el demandante estuvo expuesto al amianto mientras trabajó en la construcción de la refinería de Somorrostro, por lo que resulta arbitraria su condena.

B) La sentencia recurrida cumple satisfactoriamente con el deber que impone el art. 97.2 LJS al magistrado que dicta sentencia en la instancia única del proceso laboral teniendo que declarar los hechos que considera probados en relación a los controvertidos por las partes en el litigio, sin que obste a ello que en algunos extremos lo haga por remisión al contenido de determinados documentos aportados a los autos, como en concreto realiza en el ordinal tercero del apartado de hechos probados al dar por reproducido el informe de OSALAN, de 2 de octubre de 2014, aunque en el mismo ya resume extremos capitales del mismo, como son: 1) D. Fabio presenta una patología que tiene como factor de riesgo prácticamente exclusivo la exposición al amianto; 2) que es probable que él estuviera expuesto al amianto entre los años 1971 a 1976 por su trabajo como tubero y que no se conocen otras fuentes de exposición suya al amianto.

El recurrente no vincula la indefensión que denuncia a esa técnica de remisión de la convicción a documentos obrantes en autos, lo cual nos exime de su examen, sino únicamente a que con lo que el Juzgado declara probado, directamente o por remisión, no hay base para sustentar su condena.

No es preciso que examinemos, ahora, si concurre o no ese sustento, ya que lo que en verdad denuncia no es un defecto de construcción de la sentencia sino de fundamento del pronunciamiento de la misma relativo a su singular condena, lo cual debe atacarse por la vía del examen del derecho aplicado, como de hecho realiza en el motivo quinto del recurso.

TERCERO.-A) Se denuncia, en el motivo segundo de ese recurso, que el Juzgado debió declarar probado, en un nuevo ordinal, que'la actividad de Petronor es la construcción y explotación de una refinería de petróleos y las actividades con ello relacionadas, según se deduce de sus estatutos sociales'

B) La Sala lo admite, a la vista de que se ampara en copia fehaciente de esos estatutos, que así lo recogen.

Dato que puede tener relevancia para la resolución de la cuestión relativa a la responsabilidad de PETRONOR en el pago de la indemnización litigiosa, aunque no precisamente a favor de la recurrente, dado que como bien aduce la parte demandante en su impugnación, viene a revelar que la construcción de la refinería de Somorrostro, en la que participó D. Fabio , integra la actividad empresarial de dicha empresa.

CUARTO.-A) Plantea dicha recurrente, en el motivo tercero de su recurso, que en el hecho probado primero debió recogerse también que la presencia del demandante en PETRONOR, como trabajador de MN, fue para la construcción de la refinería de aquélla, en una especie de taller provisional con las cubiertas de fibrocemento con los laterales abiertos para que entrase el aire, era ayudante de tubero, preparaba los tubos, los cortaba, preparaba las soldaduras para que el tubero las puntease a continuación, realizando luego la soldadura los soldadores y posteriormente se procedía al recocido de éstas para uniformizar la resistencia de los tubos, recubriéndose las soldaduras con unas mantas finas de amianto para mantener el calor, conectándose al contorno de las soldaduras unas resistencias eléctricas para que se calentasen y se dejaban así por la noche, construyéndose así los tramos de tuberías, sin que D. Fabio normalmente manipulase las mantas.

Lo sustenta en el reiterado informe de OSALAN, aportado por el demandante como documento nº 5 de su prueba.

B) Ampliación innecesaria, puesto que el Juzgado asume el contenido de dicho informe, en el que consta ese relato.

Sucede, además, que lejos de favorecer la tesis de la recurrente, patentiza que D. Fabio estuvo en contacto con las fibras de amianto en ese período de quince meses, siendo irrelevante que él normalmente no manipulase directamente las mantas de amianto, dado que éstas desprenden las fibras que quedan en el aire y se inhalan por quien, como es su caso, trabajaba junto a ellas.

QUINTO.-A) El motivo cuarto plantea ampliar el hecho probado segundo a fin de que conste que el demandante'padece un mesotelioma pleural izquierdo, en la espirometría efectuada el 23 de julio de 2014 mostraba los valores siguientes: FVC 67%, FEV 73%, FEV1/FVC109'.

Texto que ampara en el informe de valoración médica emitido en el expediente de determinación de contingencia de la situación de incapacidad temporal del demandante iniciada el 7 de agosto de 2013, del que obra en autos copia autorizada (concretamente, el demandante lo aportó en el bloque documental nº 4 unido a su demanda).

B) La Sala admite que esos fueron los datos de la espirometría que constan en ese informe, pero de los mismos no obtenemos la conclusión que la recurrente extrae luego de ellos (que la restricción respiratoria de D. Fabio era propia del tipo III), en base a lo cual sustenta su pretensión de reducción de la indemnización reconocida en la sentencia.

SEXTO.-A) Se denuncia en el motivo quinto que la sentencia ha infringido los arts. 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con la disposición final cuarta de la LJS y el art. 24 CE , al haber razonado el Juzgado que, acreditada la concreta patología del demandante y dado lo que consta en el hecho probado tercero, es probable que fue el contacto o exposición al amianto por su trabajo en PETRONOR por cuenta de MN lo que pudo generarla, ya que no hay un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano teniendo en cuenta que la enfermedad profesional 4C0105 exige haber realizado trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.

Antes de darle respuesta hemos de dejar señalado que no es la única línea de razonamiento de PETRONOR para tratar de excluir su concreta condena como responsable de la indemnización que el Juzgado fija a favor de D. Fabio , ya que en el motivo siguiente invoca un segundo argumento, de distinta naturaleza, al que daremos respuesta en nuestro fundamento siguiente.

B) Ese modo de razonar que ahora examinamos no lo comparte la Sala por varias razones.

En primer lugar, yerra al identificar la enfermedad profesional padecida por el demandante, que es un mesotelioma de pleura maligno que el INSS consideró propia de la catalogada como 6A03, vinculadas a los trabajos 01 y 06 (y no la 4C01, que es la asbestosis causada por agente no carcinógeno, vinculada al trabajo 05), para las que basta con haber realizado trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos) - NUM001 - y especialmente, entre otros, trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios - NUM002 -, pues tal es el diagnóstico de su patología.

Por otra parte, la sentencia, al atribuir a la recurrente, causalidad en la generación del mesotelioma pleural maligno padecido por D. Fabio no quebranta las reglas previstas en los arts. 385 y 386 LEC sobre presunciones legales y judiciales, cuyo contenido es el siguiente: a) en el primero, con tres apartados, se dice:'1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.-2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamente la presunción.- 3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba; b) en el segundo, de doble apartado, consta:'1. A partir del hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.- 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'.

En efecto, en el caso hay prueba directa de que el demandante está diagnosticado de esa concreta patología y tiene reconocido que deriva de dicha enfermedad profesional por haber estado expuesto a la inhalación de polvos de amianto (resolución del INSS reconociéndole la incapacidad permanente absoluta derivada de esa concreta enfermedad profesional). La hay también de que ésta tiene como causa prácticamente exclusiva el contacto con las fibras de amianto (informe de OSALAN) y de que el demandante ha trabajado, durante diecisiete meses, en la construcción de la refinería de Petronor en Somorrostro como ayudante tubero en labores vinculadas con las que realizaban los soldadores sobre los tubos para mantener el calor de las soldaduras, para las que éstos empleaban mantas finas de amianto que se calentaban mediante resistencias eléctricas durante las noches. No consta más contacto del demandante con el amianto que los otros cuatro períodos de trabajo efectuados entre noviembre de 1972 y julio de 1974, que abarcan en conjunto un tiempo de probable o posible exposición que no supera los trece meses.

Pues bien, la función de la enfermedad profesional, como reconoce la jurisprudencia (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5- Nv-14, RCUD 1515/2013 , 20-Dc-07, RCUD 2579/2006 , y 14-Fb-06, RCUD 2990/2004 ), es presumir legalmente la causalidad entre la concreta enfermedad catalogada como tal y el tipo de trabajo que contribuye a su tipificación, por lo que la recurrente tendría que haber acreditado que D. Fabio no tenía esa patología o que trabajó en la refinería sin estar expuesto a la inhalación del polvo de amianto, como acertadamente razona el Juzgado, lo que no hizo y, en consecuencia, permite atribuir a ese período laboral suyo de diecisiete meses relación causal con su mesotelioma en recta aplicación del art. 385.1 LEC .

Conclusión que, en su concreto caso, se refuerza si tenemos en cuenta que ese período constituye más del 50% del tiempo de probable o posible exposición del demandante al polvo de amianto y que, como es propio de las enfermedades profesionales, éstas no son fruto de una acción puntual y aislada con el elemento patógeno (aquí, la fibra de amianto) sino de la paulatina acumulación de éstas. Significamos, con ello, que incluso de no operar esa presunción legal, cabría llegar a la misma conclusión como presunción judicial.

En consecuencia, hizo bien el Juzgado en no excluir a PETRONOR de las empresas responsables del pago de la indemnización reconocida a D. Fabio por esta concreta línea de razonamiento esgrimida en este motivo de su recurso.

SEPTIMO.-A) PETRONOR plantea en el primero de los dos motivos que, por lapsus, denomina sexto, con carácter subsidiario respecto al anterior, que la sentencia, al condenarle como corresponsable del pago de la indemnización, ha vulnerado los arts. 1101 , 1103 y 1092 del Código Civil (CC ), en relación con los arts. 14 , 15 , 24.3 y 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), art. 1137 CC y art. 96.2 LJS, dado que MN no era una empresa subcontratista suya, al no ser una contrata de su propia actividad sino contratada para la construcción de la refinería y, por tanto, no tenía deberes preventivos respecto a D. Fabio .

B) La Sala lo desestima igualmente por diversos argumentos.

En primer lugar, se invocan como infringidos unos preceptos que, en el caso del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no son de aplicación al caso ni el Juzgado los ha tenido en cuenta para sustentar su decisión, ya que no regían al tiempo en que D. Fabio trabajó para MN en la construcción de la refinería de Somorrostro, debiendo estarse, como acertadamente lo señala la parte demandante en su escrito de impugnación del recurso, a la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT), aprobada por OM de 9 de marzo de 1971, que entró en vigor el 1 de junio de ese año, según su disposición final cuarta.

En segundo lugar, esta norma en su art. 7.1 establece, como obligaciones de los empresarios, que cumplan cuantas disposiciones de esa Ordenanza y las demás que haya en materia de seguridad e higiene que fueran de aplicación en los centros o lugares de trabajo de la empresa por razón de la actividad laboral que realicen, en tanto que en su art. 153.2 concreta que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que dicha Ordenanza impone'respecto de los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal', en regla que en ningún caso acotaba esa responsabilidad a los trabajadores de las contratistas y subcontratistas de la propia actividad. Por tanto, la tesis jurídica de la recurrente carece de amparo.

Aún más, aunque hubiera sido buena, tampoco evitaría su condena desde esta vertiente del análisis, ya que precisamente una de las actividades de PETRONOR es la construcción de refinerías y, por tanto, la construcción de una, aunque fuera para sí misma, entra de lleno en su actividad empresarial, con lo que MN tenía la consideración de empresa subcontratista suya en las tareas para las que ésta empleó a D. Fabio en los mencionados diecisiete meses en que trabajó en la construcción de la refinería de Somorrostro.

OCTAVO.-A) El último motivo del recurso de esa empresa (en puridad, el séptimo de ellos) denuncia que la sentencia, al asignar 76 puntos a la secuela del demandante y, con ello, indemnizarle con 173.427,44 euros más otros 50.000 euros por daño moral, en lugar de valorarla con 34 puntos y, por ello, indemnizarle sólo con 44.447,18 euros, ha vulnerado el capítulo II, tabla VI, del Anejo del RD legislativo 8/2204, de 25 de octubre, dado que la restricción respiratoria que sufre D. Fabio es de tipo III (y no de tipo IV), a la vista de la espirometría efectuada en julio de 2014.

Pretensión expresamente compartida por las condenadas IZAR y MN e impugnada por la parte demandante.

B) La Sala también desestima el motivo para lo que basta con tener en cuenta que le falta soporte fáctico en que apoyarse, pese a que hemos incorporado al relato de hechos probados el resultado de esa espirometría, pero lo único que refleja es que entonces tenía un FVC del 67%, un FEV del 73% y un FEV1/FVC 109, que en modo alguno permite sustentar que ello implica una restricción respiratoria de tipo III. Restricción que en la norma invocada se concreta en 60-50% y permite asignar entre 30 y 60 puntos, frente a la restricción de tipo IV, que ahí se identifica con la que es menor del 50% y permite atribuirle entre 60 y 90 puntos, en tanto que el factor de corrección por daños morales complementarios está previsto únicamente para los casos en que hay una secuela que exceda de 75 puntos por sí misma o cuando todas las concurrentes superan los 90 puntos. Esos datos de la espirometría habrían necesitado una prueba pericial complementaria que revelara que son expresivos de una restricción que no era menor del 50% y, por ello, no podía incluirse en la restricción de tipo IV.

Por otra parte, no está de más advertir que a D. Fabio se le había reconocido ya el 15 de enero de 2015, sólo en base a ese diagnóstico, una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con efectos del 21 de agosto de 2014, lo cual es bien revelador de la severidad de la limitación funcional que le generaba, no permitiéndole desempeñar trabajo alguno, ni siquiera aquéllos que, como en el caso de la profesión administrativa, exigen mínimos esfuerzos.

En consecuencia, el recurso de PETRONOR se desestima íntegramente.

NOVENO.-A) El motivo inicial del recurso de IBERDUERO quiere sustituir, en el hecho probado primero, la presencia de MN como contratista suyo del 27-Mz al 8-My-73 en la central térmica de Santurtzi, indicando que no consta esa presencia. Lo sustenta en la falta de prueba, al considerar insuficiente a tal fin el informe de OSALAN.

B) La Sala lo desestima por no basarse en prueba documental o pericial, como lo exige el art. 193.b) LJS en que se ampara el motivo.

DECIMO.-A) Con carácter subsidiario respecto al motivo anterior, se plantea incluir, en el ordinal tercero, que D. Fabio no trabajó en esa central térmica como tubero sino como ayudante ajustador, limpiando y reparando motores, no quedando acreditada su exposición ni el contacto con el amianto. Lo sustenta en el informe de OSALAN y en el mismo escrito dirigido por el demandante al INSS dándole cuenta de su actividad laboral.

B) La Sala no lo admite por razones diversas: 1) en cuanto al trabajo de D. Fabio , porque ya resulta así del informe de OSALAN, que el Juzgado da por reproducido; 2) respecto a la falta de exposición al amianto, porque no es eso lo que pone de manifiesto dicho informe, en donde se deja constancia de que existía amianto tanto en las tuberías como en las instalaciones de la central térmica, constándole antecedentes de otros trabajadores afectados de enfermedad profesional derivada del contacto con el amianto.

UNDECIMO.-A) La tercera revisión fáctica que se propone en forma de nuevo hecho probado quiere recoger que el grupo I de producción de la central térmica se construyó entre 1969 y 1971, estando en parada técnica por revisión general entre el 2 de mayo y el 21 de junio de 1973, mientras que el grupo II fue construido entre 1971 y 1973, habiendo funcionado en pruebas desde el 16 de marzo al 5 de mayo de 1973, deteniéndose en esa fecha hasta el 5 de junio siguiente.

B) La Sala lo admite a la vista de la documental en que se apoya, si bien no añade elemento relevante, respecto a lo que ya consta, para determinar si procede o no su concreta condena, puesto que pone de relieve que, salvo en los últimos días de trabajo del demandante en esa central, los grupos de producción eléctrica estuvieron activados. Sostiene la recurrente que precisamente esta circunstancia pone de relieve que no pudo estar expuesto al amianto, pero se trata de una mera afirmación que para poderse tener en cuenta tendría que venir apoyada en un dictamen pericial que hubiese logrado convencer al Juzgado de ello o, en vía de recurso, apoyarse en él para pedir la revisión en tal sentido, lo que no es el caso.

DUODECIMO.-La última revisión fáctica que se propone no puede admitirse, dado que quiere incluir en los hechos probados algo que es contrario a la naturaleza de éstos (que es, como ya revela su propio nombre, recoger los hechos que han quedado acreditados), un relato expresivo de que no consta que el demandante haya estado expuesto al amianto o lo hubiera manipulado en esos cuarenta y tres días. Si algo no se ha acreditado, el apartado de hechos probados debe guardar silencio sobre ese extremo.

Por otra parte, ya hemos dicho que D. Fabio estuvo trabajando en la central térmica durante cuarenta y tres días de 1973, existiendo entonces amianto tanto en las tuberías como en las instalaciones, lo que no permite descartar el contacto con sus fibras, como de hecho no lo hace el Juzgado, asumiendo el informe de OSALAN, que en cambio sí lo hace con otras actividades laborales desarrolladas por D. Fabio durante su dilatada vida profesional. Cierto es que en ese informe sí se recoge la probabilidad de la exposición en su trabajo como tubero, lo que no incluye el trabajo de ajustador que desempeñó en la central térmica, pero una cosa es la probabilidad y otra que pueda descartarse el contacto. Y es aquí donde el Juzgado, como explica en el segundo fundamento jurídico de su resolución, toma en cuenta que ninguna de las demandadas ha realizado esfuerzo probatorio, más allá de meras afirmaciones de parte, para acreditar que D. Fabio no estuvo expuesto al amianto mientras trabajó para ellas o en sus centros de trabajo. Asume, así, que sí hubo esa exposición suya en todas, en lo que cabe calificar como convicción obtenida en base a una presunción judicial, que en el recurso que ahora analizamos no se ataca acusando la infracción del art. 386 LEC y, por ello, hace innecesario que analicemos si fue indebidamente obtenida esa conclusión en el concreto caso de Iberduero.

DECIMOTERCERO.-A) El último motivo del recurso de esa demandada denuncia que su concreta condena infringe el art. 1101 y 1137 CC , los arts. 14 y 15 LPRL y el art. 96.2 LJS, ya que: 1) no consta que el demandante estuviera expuesto al amianto durante su trabajo como empleado de MN en la limpieza y reparación de motores en la central de Santurtzi durante esos cuarenta y tres días de 1973; 2) tampoco se ha probado que Iberduero incumpliera la normativa preventiva sobre el amianto o no vigilara el cumplimiento de ésta por parte de MN.

B) Infracción inexistente por las razones que seguidamente exponemos.

En primer lugar, hemos de rechazar la segunda de esas razones, para lo que basta con tener en cuenta que en esta materia la carga de la prueba sobre el adecuado cumplimiento de la normativa preventiva es del empresario, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 96.2 LJS, que dice:'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En cuanto a la primera de ellas, hemos de tener en cuenta que entre los trabajos causantes de la enfermedad profesional 6A03 (mesotelioma de pleura) están los expuestos a la inhalación de polvos de amianto y esta circunstancia no se ha descartado que concurriera en el trabajo del demandante en la central térmica desde el momento en que tanto en sus tuberías como en sus instalaciones hubo amianto y que trabajadores en esa central han sido diagnosticados de enfermedades profesionales vinculadas al contacto con el amianto y aunque por el tipo de trabajo que desarrolló, como ayudante ajustador, no concurre la probabilidad de la exposición que sí ha tenido en sus trabajos como tubero en otros centros de trabajo, lo que resultó suficiente al Juzgado para estimar que estuvo sometido a esa exposición y, por ello, atribuye debidamente a Iberduero relación de causalidad en la maligna enfermedad sufrida por D. Fabio .

Conclusión a la que no obsta que el tiempo de posible exposición haya sido únicamente de cuarenta y tres días, dado que estamos ante una patología que se produce por la acción acumulativa de la inhalación de las fibras de amianto y que en el recurso suyo, como en el de PETRONOR, no se cuestiona el carácter solidario de la condena sino únicamente la exclusión de la propia responsabilidad, para lo que no hay base.

En consecuencia, procede mantener su condena.

DECIMOCUARTO.-La desestimación de los recursos lleva consigo, como pronunciamientos accesorios, la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público (art. 204.4 LJS), el mantenimiento del aval bancario en tanto no se acredite el cumplimiento de la sentencia o, en su ejecución, se acuerde realizarlo (art. 204.3 LJS) y la condena de las recurrentes al pago de las costas que han causado, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, que fijamos en mil euros por cada escrito de impugnación de los mismos, dada la cuantía del asunto y que el límite máximo de mil doscientos euros opera sólo respecto a cada una de ellas y no para la suma de todos (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de Petróleos del Norte SA e Iberdrola Generación SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de 12 de septiembre de 2016 , dictada en sus autos nº 198/2015, seguidos a instancias de D. Fabio y ahora continuada por sus herederos, Dª Ángeles , D. Claudio y Dª Blanca , frente a Montajes Nervión SA, Auxiliar de Plantas Industriales SA, Izar Construcciones Navales SA en liquidación, Gestores Marítimos Terrestres SA y las dos recurrentes, confirmando su pronunciamiento.

2º) Una vez firme esta resolución, ingrésese en el Tesoro Público el depósito de trescientos euros efectuado por cada recurrente y manténgase el aval bancario constituido por ellas en tanto no se acredite el cumplimiento de la sentencia o, en su ejecución, se acuerde realizarlo.

3º) Se condena a dichas demandadas al pago de las costas causadas por sus recursos, incluidos mil euros como honorarios de letrado devengados por cada escrito de impugnación de los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0637-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0637-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.