Sentencia SOCIAL Nº 877/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 119/18 - E SENTENCIA Nº 877/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 119/2018 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 877/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en representación del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de
Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 669/2015 se presentó demanda por D. Juan Carlos , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 10.10.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Juan Carlos , nacido el NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 siendo su última profesión ejercida de admnistrativo (Jefe de Sección de Registro e Información de Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía), causó baja IT por un proceso de enfermedad común el 14 de enero de 2013, siendo alta por proposición incapacidad en fecha 9 de enero de 2014.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 6 de febrero de 2015 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folio 38 y siguientes.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 10 de febrero de 2015, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 10 de febrero de 2.107. Folio 23.



CUARTO: En fecha 2 de febrero de 2015, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido, reconociendo la prestación correspondiente a dicho grado de incapacidad, sobre una base reguladora de 2.756,47 euros, a un 75% de pensión reconociendo la pensión inicial por importe de 2.067,35 euros, en 14 pagas anuales.



QUINTO: El cuadro clínico residual de acuerdo al dictamen propuesta es el siguiente: T. ADAPTATIVO CON CLINICA ANSIOSO-DEPRESIVA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales las que siguen: PERSISTENCIA DE INESTABILIDAD ANÍMICA ANTE SITUACIONES VIVENCIALES DE ESTRÉS A DISTINTOS NIVELES (FAMILIAR ECONÓMICO).



SEXTO.- Por su parte, obra a las actuaciones Informe de A. H. Virgen Macarena (fol. 58 vto.), que damos íntegramente por reproducido y donde tras resonancia magnética se manifiesta que ' se observan cambios óseos degenerativos y discartosis lumbar generalizada...' SEPTIMO.- Obra igualmente informe clínico, de 24 de abril de 2.015, firmado por el médico especialista en cirugía general, traumatología y ortopedia Dr. Cirilo (folio 56 vto), que damos íntegramente por reproducido, según el cual el actor ' hace 2 años ha comenzado con dolor en la región lumbar con irradiación hacia abajo hasta las últimas vértebras lumbares, con irradiación hacia miembro inferior derecho...'.

OCTAVO.- Formulada reclamación previa en fecha 24 de abril de 2015 , contra la resolución de fecha 2 de marzo de 2015, es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 26 de mayo de 2.015 . Folio 59'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que declara en IP Absoluta a Jefe de Servicio de la Junta de Andalucía, nacido el NUM000 .1953, declarado en IPT por T. ADAPTATIVO CON CLINICA ANSIOSO-DEPRESIVA; Y las limitaciones orgánicas y funcionales las que siguen: PERSISTENCIA DE INESTABILIDAD ANÍMICA ANTE SITUACIONES VIVENCIALES DE ESTRÉS A DISTINTOS NIVELES (FAMILIAR ECONÓMICO), se alza en Suplicación el INSS, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 3º, del siguiente tenor: 'El 6 de febrero de 2015, se emite informe médico de síntesis (folios 38 a 39), en que se concluye que 'se solicita informe de valoración psiquiátrica de 28/01/15, al no tener seguimiento por especialista, que se adjunta para valoración por EVI', recogiendo las dolencias que se consignan en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de febrero de 2015 (folio 54 anverso): El cuadro clínico residual de acuerdo al dictamen propuesta es el siguiente: T. ADAPTATIVO CON CLINICA ANSIOSO-DEPRESIVA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales las que siguen: PERSISTENCIA DE INESTABILIDAD ANÍMICA ANTE SITUACIONES VIVENCIALES DE ESTRÉS A DISTINTOS NIVELES (FAMILIAR ECONÓMICO)'; y suprimir los Hechos Probados 6º y 7º, por ser posteriores al hecho causante que es el 10.2.2105.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues la modificación del Hecho Probado 3º que se propone, ya consta en el Hecho Probado 5º, y la supresión de los Hechos Probados 6º y 7º, carece de base documental o pericial hábil y es una cuestión jurídica a resolver en el siguiente motivo de recurso, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega, en primer lugar, la inaplicación del art. 200.1 y 3 Decreto-Ley 8/2015, 3.1.A RD 1300/1995 y art. 10.1 Orden de 18.1.1996, sobre la fecha del hecho causante a tener en cuenta y en segundo lugar, la infracción del art. 137.5 LGSS vigente a fecha del hecho causante, con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y ciertamente y partiendo de los Hechos Probados, no nos encontramos ante una revisión de grado, sino ante la disconformidad del actor con la resolución que le declara en IP Total y no Absoluta, y la sentencia de instancia tiene en cuenta en sus Hechos Probados 6º y 7º y fundamento jurídico 4º, dolencias posteriores al hecho causante, ya que la fecha del mismo en el presente supuesto es la de el dictamen propuesta del EVI, art. 3.1.a ) y 5.1.c) RD 1300/1995 , sentencia de esta Sala de 24.1.2018, Rec 3838/2017 que establece: 'dada la naturaleza revisora de esta jurisdicción sobre las resoluciones administrativas de calificación del grado de incapacidad permanente, que necesariamente van referidas al estado del beneficiario en la fecha de la valoración, no puede tenerse en cuenta el estado que éste presente posteriormente a la fecha del juicio, dado que entre la valoración a enjuiciar y el momento del enjuiciamiento ha transcurrido un lapso de tiempo muy dilatado que ha podido determinar una variación del estado del demandante, que podrá justificar un nuevo expediente de determinación de grado, si fuera el caso, pero no permite contrastar el acierto jurídico de la valoración efectuada en su día a partir del estado actual. Pues en definitiva, la labor del órgano judicial es la de revisar si la valoración del estado del beneficiario en la fecha del hecho causante resultaba correcta o no en atención al estado psico-físico del beneficiario en aquél momento. Lo contrario sería tanto como admitir efectos jurídicos y económicos con efectos retroactivos aplicados a una situación anterior en que no se justificaban', por lo que las dolencias posteriores a 10.2.2015, no podrán ser tenidas en cuenta, sin perjuicio de la posterior revisión de grado y en consecuencia y con estimación del Recurso, se impone la revocación de la sentencia de instancia, manteniendo el actor el grado de IP Total.



TERCERO : Respecto del motivo de inadmisibilidad del Recurso que se alega en la impugnación por no constar la certificación de abono de la prestación, art. 192.2 LPL (ya derogada), no puede admitirse, al no reunir los requisitos del art. 197 LRJS .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS frente a la sentencia dictada el 10.10.2017 por el Juzgado de lo Social número n º 6 de los de Sevilla, recaída en autos sobre Seguridad Social, promovidos por D. Juan Carlos contra el recurrente y la TGSS, debemos revocar la sentencia de instancia, manteniendo el actor el grado de IP Total.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.