Sentencia SOCIAL Nº 877/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2354/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160006584
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2354/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 470/2016
Recurrente: Jose Augusto
Representante:
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIQUE INTERIM E.T.T. y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 877 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 28 de junio de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Jose Augusto , representado por el procurador don
Jesús Raúl Pérez Segura y dirigido técnicamente por la letrada doña Silvia Díaz Vidales; y como partes
recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez, EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UNIQUE
INTERIM ETT.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de mayo de 2016, don Jose Augusto presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase la decisión por la que se le había declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, y se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 470/2016, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 13 de junio de 2016, se amplió la misma contra la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Unique Interim ETT, y finalmente se celebró el juicio el 26 de junio de 2017.



TERCERO.- El 28 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- A D. Jose Augusto , nacido el NUM002 de 1980, DNI N° NUM000 , NASS (RG) NUM001 , le fue reconocida incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo, por Sentencia N° 501/07 de 4 de diciembre, del Juzgado de lo Social N ° 2 de Málaga , por padecer las siguientes dolencias: 'politraumatismo, fractura malar y de órbita derecha; fractura de muñeca derecha y de escafoide tarsiano derecho'. Dolencias que le limitaban para bipedestaciones muy prolongadas, deambulaciones prolongadas y por terreno irregular, y para coger pesos superiores a 5 kilogramos. Dicha sentencia figura aportada en los ramos de prueba y su contenido íntegro se da por reproducido.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de 28 de enero de 2016 (folio 86), previa Propuesta del E.V.I. de 27/01/16 (folio 62 vuelto), declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad permanente parcial reconocido anteriormente al actor por la citada Sentencia N° 501/07 de 4 de diciembre, del Juzgado de lo Social N° 2 de Málaga . Se agotó la vía administrativa ante la citada Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa, desestimada por resolución de 04/05/2016 (folio 83 vuelto).



TERCERO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 2.490,60 euros en cómputo mensual. La fecha de efectos, caso de estimarse la demanda, el 29/01/16.



CUARTO.- El demandante padecía a la fecha de efectos (documental médica pública, con especial mención a la obrante a los folios 64, 65, 67: secuelas de politraumatismo sufrido en accidente laboral (tráfico in itinere) en 2006: 1.- artrosis postraumática radiocarpiana derecha con persistencia de material de osteosíntesis. A la exploración por el EVI a 21 de enero de 2016 (folio 63): muñeca sin signos inflamatorios, con limitación solo del último grado de flexoextensión. Pérdida de movilidad de la muñeca inferior al 50%.

2.- artrosis postraumática escafo-astragalina pie derecho. A la exploración por el EVI a 21 de enero de 2016: tobillo derecho frío y seco con limitación dolorosa de la flexoextensión. Limita al actor para bipedestaciones y deambulaciones prolongadas y/o por terreno irregular 3.- trastorno adaptativo mixto en seguimiento por USMC (derivación por protocolo en enero de 2012), con tratamiento psicofarmacológico.



QUINTO.- Se da por reproducida la Sentencia N° 78/2013, de 21 de febrero, del Juzgado de lo Social N° 9 de Málaga , en la que se desestimaron las pretensiones de revisión de grado (IPT), apreciándose al actor también el trastorno adaptativo, además de las secuelas del politraumatismo sufrido en 2006 (Doc. N ° 2 del bloque de Mapfre).



SEXTO.- La empresa Unique Interim ETT se encuentra al corriente del pago de sus obligaciones.



QUINTO.- El 4 de julio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha sentencia y se le declarase en situación de incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, con abono de la prestación correspondiente, e impugnarse por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que le había sido reconocida la situación de incapacidad permanente parcial -aun cuando en la demanda y en la resolución de la entidad gestora se haga referencia a lesiones permanentes no invalidantes, como se verá-, por considerar que no se había acreditado un agravamiento en su estado que justificase su revisión.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda en reconocimiento del grado total de la profesión de mozo de almacén, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con el objeto de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto -la mención al hecho sexto ha de reputarse un mero error material de trascripción-, identificando en apoyo de tal modificación diversos documentos de naturaleza médica (folios 145 a 147 y 152 a 161), todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción: «No puede dar por reproducida la sentencia nº 78/2013, de 21 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga , en la que se desestimaron las pretensiones de revisión del grado (IPT), ya que actualmente se aprecia un trastorno ansioso-depresivo reactivo, cuadro psíquico agravado y crónico, además de las secuelas de politraumatismo sufrido en 2006, las cuales también están agravadas por el paso del tiempo, por lo que el cuadro clínico que presta lo limitan ( sic ) para la realización de su trabajo habitual.» La parte recurrida impugna el motivo argumentando esencialmente que lo que pretendía el recurrente era adicionar una valoración subjetiva de lesiones y secuelas no acreditadas en la vista oral.



TERCERO.- La modificación que se propugna no puede ser acogida porque está planteada en términos claramente inadecuados tanto porque no puede cuestionarse la remisión que se hace a un documento público como lo es la sentencia dictada en un proceso antecedente, cuyo contenido objetivo es invariable, por más que la parte pueda disentir de la valoración que de tal pronunciamiento se haya podido hacer al comparar con la situación a revisar.

Además de lo anterior, está formulado en términos valorativos que implicarían, de aceptarse, la predeterminación del fallo, al anticipar lo que sería la repuesta estimatoria de la demanda, pues en dos ocasiones se habla en la versión propuesta de que las lesiones están agravadas y de que dichos padecimientos le limitan para la realización de su trabajo habitual.

Como se ha tenido oportunidad de expresar en ocasiones en las que esta Sala ha tenido que dar respuesta a planteamientos de revisión de los hechos declarados probados como el anterior, lo verdaderamente relevante en supuestos, como el presente, en los que se propugna la incapacidad permanente sobre la base de la existencia de una serie de padecimientos, es que se modifique el hecho en el que el juzgador de instancia plasma la conclusión probatoria que haya alcanzado, tras la valoración de la prueba practicada, en los términos previstos en el citado artículo 97.2 de la LRJS ( sentencia de esta Sala, de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 672/2016 ]).

Y en el presente supuesto se da el caso de que, en el hecho probado cuarto -que es el hecho nuclear para sustentar el pretendido agravamiento-, ya se contienen con detalle los padecimientos que aquejan a don Jose Augusto .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral -reitérese lo dicho sobre la vigencia de la LRJS-, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando que se encontraba afecto de una incapacidad permanente total para la profesión de mozo de almacén, porque las secuelas sufridas en el accidente de 2006 habían tenido una evolución tórpida y se habían agravado sobremanera, lo que le ha ocasionado un trastorno ansioso depresivo reactivo muy importante y muy incapacitante a pesar de los esfuerzos realizados para resituarse en el ámbito laboral.

La parte recurrida se opone al motivo.



QUINTO.- Previamente, déjese constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición; la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se y la resolución denegatoria de la revisión están fechadas a finales de enero de 2016 (hecho probado segundo).

No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a ) y b ), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Así mismo, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida-, se desprende que se está ante un trabajador, de profesión mozo de almacén-carretillero.

En este punto debe precisarse que la mención a la profesión de peón de la construcción que se hace en el hecho probado primero ha de reputarse un mero error de trascripción, en el que también incurre la sentencia reproducida del Juzgado de lo Social número dos, a la vista del fundamento de derecho tercero de la misma (folio 188), y a la vista de que la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve, que resolvió una pretensión de revisión anterior, lo que toma en consideración es aquella procesión de mozo, según se lee en el hecho probado segundo (folio 193).

En julio de 2006, cuando el trabajador tenía 26 años, tuvo un accidente de trabajo por el que padeció politraumatismo, fractura malar y de órbita derecha; fractura de muñeca derecha y de escafoide tarsiano derecho, reconociéndosele por dicha sentencia del Juzgado de lo Social número dos la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión.

En abril de 2012, a la edad de 32 años, solicitó la revisión del grado por agravamiento, determinándose como cuadro residual el anteriormente expresado, además de un trastorno adaptativo. La entidad gestora denegó la revisión, y la sentencia referida del Juzgado de lo Social número nueve confirmó el grado parcial.

Nuevamente, solicitó la revisión, que fue denegada por la entidad gestora, cuando el trabajador contaba con 35 años, estableciéndose como padecimientos los siguientes: 1.- artrosis postraumática radiocarpiana derecha con persistencia de material de osteosíntesis, con muñeca sin signos inflamatorios, con limitación del último grado de flexoextensión, y pérdida de movilidad de la muñeca inferior al 50 por 100.

2.- artrosis postraumática escafo-astragalina pie derecho, con tobillo frío y seco, limitación dolorosa de la flexoextensión.

3.- trastorno adaptativo mixto en seguimiento por USMC (derivación por protocolo en enero de 2012), con tratamiento psicofarmacológico.

La entidad gestora confirmó -debe tratarse de un nuevo error pues la resolución dictada habla de lesiones permanentes no invalidantes, según consta al folio 86- aquel grado parcial de origen, decisión, a su vez, confirmada por la magistrada de instancia, que razona que la pretensión de revisión no puede alcanzar éxito, conforme al resultado probatorio, ya que el demandante no ha acreditado, como exige el art. 143 LGSS , que su estado de salud ha experimentado alteración/agravamiento que 'efectivamente' repercuta en su capacidad funcional de manera diferente a lo ya analizado, tanto en la sentencia N° 501/2007 del Juzgado de lo Social N° 2 (que le concedió la IPP en base a entender que se encontraba limitado para bipedestaciones muy prolongadas, deambulaciones prolongadas y por terreno irregular, y para coger pesos superiores a 5 kilogramos); como en la Sentencia N° 78/2013 del Juzgado de lo Social N° 9 (que examina y resuelve negativamente una demanda básicamente idéntica a la que es objeto de procedimiento, con dolencias e incidencia funcional también idéntica a la probada en autos). Faltando la acreditación de los requisitos necesarios para acceder a las pretensiones del actor (agravamiento de las dolencias con incidencia funcional merecedora del grado de incapacidad postulado), resulta procedente la desestimación de la demanda, y la consiguiente absolución de los demandados en relación a las pretensiones deducidas en su contra.

OCTAVO.- La obligada comparación entre las dolencias que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial referida al quehacer profesional de la trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida, pone de manifiesto que cuadro de padecimientos no ha experimentado una variación que se juzgue relevante para acoger dicha pretensión, al persistir de manera esencial el mismo cuadro articular, referido a la extremidad inferior y superior, con el alcance precisado en la sentencia; y un trastorno mental, respecto del cual cabe subrayar que la atención especializada reciente únicamente aparece documentada a partir de la resolución denegatoria de la revisión, a finales de enero de 2016, como se pone de manifiesto con las citas y el tratamiento pautado (folios 153 a 161), seguimiento del que no pudo hacerse eco el médico inspector en el informe emitido en el expediente, en el que solo pudo dejar constancia de los elaborados por la unidad de salud mental en 2013 (folio 63 vuelto).

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Augusto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 28 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 235417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 235417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.