Sentencia SOCIAL Nº 878/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2059/2017 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2059/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 878/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. José Manuel López García de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Confederación Sindical ELA representada y asistida por la letrada Dª Irati Aizpurua Alquezar contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación nº 489/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos nº 451/2016, seguidos a instancias de la Confederación Sindical ELA contra la Orquesta Sinfónica de Euskadi, S.A. sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Orquesta Sinfónica de Euskadi, S.A. representada y asistida por el letrado D. José Luis de Las Casas Pérez de Orueta.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por el sindicado ELA contra la mercantil ORQUESTA SINFONICA DE EUSKADI S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO, que la decisión empresarial consistente en aplicar una reducción salarial a toda la plantilla de la empresa, equivalente al complemento de productividad (2,5% de la masa salarial), no es ajustada a derecho, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, debiendo la empresa demandada restituir a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, y en concreto restituir las sumas descontadas por aplicación de la referida reducción salarial con efectos desde el día 31 de julio de 2015.'

Con fecha 10 de octubre de 2016, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/09/16 en el sentido de que la estimación de la demanda es parcial.

2. El fallo de la referida resolución queda definitivamente redactado de la siguiente forma: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el sindicato ELA contra la mercantil ORQUESTA SINFONICA DE EUSKADI S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO, que la decisión empresarial consistente en aplicar una reducción salarial a toda la plantilla de la empresa, equivalente al complemento de productividad (2,5% de la masa salarial), no es ajustada a derecho, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, debiendo la empresa demandada restituir a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, y en concreto restituir las sumas descontadas por aplicación de la referida reducción salarial con efectos desde el día 31 de julio de 2015, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.'

Con fecha 28 de octubre de 2016, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1.- SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/09/2016 en el sentido de que la sentencia implica el pago de una cantidad de dinero a los trabajadores.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes de la siguiente forma:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el sindicato ELA contra la mercantil ORQUESTA SINFONICA DE EUSKADI S.A. DEBO DECLARAR y DECLARO, que la decisión empresarial consistente en aplicar una reducción salarial a toda la plantilla de la empresa, equivalente al complemento de productividad (2,5% de la masa salarial), no es ajustada a derecho, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, debiendo la empresa demandada restituir a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, y en concreto CONDENO a la la mercantil ORQUESTA SINFONICA DE EUSKADI S.A. a restituya a los trabajadores las sumas descontadas por aplicación de la referida reducción salarial con efectos desde el día 31 de julio de 2015, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Que el presente conflicto colectivo afecta a los 101 trabajadores de la ORQUESTA SINFONICA DE EUSKADI S.A.

SEGUNDO. Que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOG nº 218 de 8 de noviembre de 2007.

TERCERO. Que esta empresa tiene un Comité de empresa de 9 miembros electos, todos ellos pertenecientes al sindicato ELA.

CUARTO. Que la empresa demandada dejó de abonar a sus trabajadores el complemento de productividad, equivalente al 2,5% de la masa salarial, con lo cual redujo el salario del personal de la empresa en aplicación de la Ley 3/2010 de 24 de junio y el Real Decreto 8/2010 de 20 de mayo por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, en el mes de junio de 2010, que conllevó además de la reducción salarial la amortización de 5 puestos de trabajo.

QUINTO.- Que en fecha 2 de junio de 2010 la dirección de la empresa y el comité de empresa, alcanzaron un acuerdo con el siguiente tenor literal:

En Donostia- San Sebastián a 2 de Septiembre de 2010

REUNIDOS

- La totalidad de los miembros del Comité de Empresa, en representación de todo el personal laboral de Orquesta de Euskadi S.A. afectado por el convenio de empresa.

- D. Carlos José, D. Carlos Francisco y D. Victoriano, en representación de la Empresa.

ACUERDAN

1.- Compensar la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª y en los correspondientes acuerdos y directrices que la desarrollan, de la Ley 3/2010 (B.O.P.V. del 5/7/2010) mediante la renuncia, por parte de todo el personal afectado al Convenio de la Empresa, percibir el importe que pudiera corresponder por la aplicación en el año 2010 de lo dispuesto en la Disposición Adicional 3 ª del convenio en vigor.

2.- Mantener sin modificación alguna respecto a la situación existente al 1 de Junio de 2010 las tablas salariales existentes.

3.- Prorrogar hasta el 31/12/2014 la vigencia del Convenio Colectivo actualmente en vigor, manteniendo el texto existente con las siguientes excepciones:

a-Carátula: indicación expresa del año 2014 como último año de vigencia del Convenio.

b-Artículo 2: ampliación de la duración de 9 años y compromiso de negociación de nuevo convenio a partir del 1/1/2015.

c-Modificar el párrafo segundo de la Disposición Adicional 1ª que quedará como sigue: 'Para los años de vigencia de este Convenio, a partir del 2009 se aplicará el mismo criterio al importe del 5º trienio'.

d- Disposición Adicional 3ª: supresión de la disposición durante el periodo ampliado del Convenio, del 1/1/2011 al 31/12/2014 , con la salvedad recogida en el siguiente punto.

4.- Si pr cualquier circunstancia, política, jurídica o de otra índole, con posterioridad a este acuerdo resultase anulado y sin aplicación práctica la normativa referenciada en el punto 1 de este acuerdo, el personal de la Orquesta de Euskadi S.A. tendrá derecho a percibir el importe renunciado en los puntos 1 y 3.d. del presente acuerdo.

5.- El presente acuerdo requerirá, para su plena validez y aplicabilidad, el informe favorable del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco.

SEXTO.- Que el día 31 de julio de 2015 se publicó en el BOE, la sentencia dictada por el TC que declaraba la inconstitucionalidad del art. 23.9 de la Ley 2/2009 de presupuestos generales de Euskadi para el año 2010, en la redacción dada por la mencionada Ley 3/2010 de 24 de junio. Que este artículo de la Ley de presupuestos generales de Euskadi para 2010, establecía el recorte salarial del 5% para el personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles públicas, y que por su parte el RD Ley 8/2010 en su Disp. Adicional 9ª exceptuaba del recorte salarial a este colectivo. Que este precepto de la Ley de presupuestos generales de Euskadi contradice lo establecido en la Disposición Adicional mencionada que tiene carácter básico, por lo que lo declaraba inconstitucional.

SEPTIMO.- Que ha tenido lugar el día 20 de julio de 2016 ante la Sede Territorial de Guipúzcoa del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada del sindicato ELA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

'Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el sindicato ELA frente a la sentencia de 28 de Septiembre de 2016 (autos 451/16) dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Guipuzcoa en procedimiento sobre conflicto colectivo instado por el recurrente contra la Orquesta Sinfónica de Euzkadi S.A., debemos confirmar la resolución impugnada.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación procesal de la Confederación Sindical ELA interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2015, rcud. 1384/2014.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado. Se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de marzo de 2017 (Rec. 489/17).

2.- En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara que la decisión empresarial consistente en aplicar una reducción salarial a toda la plantilla de la empresa, equivalente al complemento de productividad (2,5% de la masa salarial), no es ajustada a derecho, debiendo de estar y pasar las partes por dicha declaración, debiendo la empresa demandada restituir a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, y, en concreto, condena a la mercantil Orquesta Sinfónica de Euskadi SA a que restituya a los trabajadores las sumas descontados por aplicación de la referida reducción salarial con efectos desde el día 31-07-15, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

3.- Recurrida dicha sentencia en suplicación por el sindicato accionante, la Sala confirma la decisión del Juzgado. Argumenta la sentencia que la parte actora sostiene en el recurso lo que la sentencia de instancia ya rechazó, esto es, que la restitución salarial sea del 5% puesto que a la reducción del 2,5% se acompañaron otras medidas adversas reguladas por el acuerdo de 02-06-10 suscrito entre la empresa y los trabajadores; que a la sentencia 143/2015 del Tribunal Constitucional invocada no se le puede atribuir más eficacia y alcance que el derivado de la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del artículo 29.3 de la Ley 2/2009, en la redacción dada por la Ley 3/2010, que tenía un contenido estrictamente económico concretado en un porcentaje exacto; y que el referido acuerdo establecía en el apartado cuarto que cualquier circunstancia jurídica posterior que dejará sin efecto la normativa de su apartado 1 (Ley 3/2010) daría derecho al personal a percibir un importe remunerado, siendo este último no del 5% sino del 2,5%.

SEGUNDO.-1.- Por el sindicato ELA interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia en cuanto no se pronuncia sobre la retroactividad de los abonos a los trabajadores, cuestión que fue debidamente planteada en el recurso de suplicación.

La sentencia propuesta como contradictoria, es la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 04-05-15 (rcud. 1384/2014), que aborda el supuesto de un trabajador que prestaba servicios como expendedor-vendedor para la empresa CEDIPSA, y que fue despedido por utilización fraudulenta de la tarjeta profesional Cepsa. La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia, y aunque dicha sentencia se pronuncia tanto sobre la imputación que se refiere al fraude en el tratamiento del combustible, como en torno al fraude o uso indebido de los 'puntos regalo' de las tarjetas de fidelización y al valor del 'acuerdo' de finiquito, sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior, pese a los motivos de suplicación formulados por la empresa, en realidad solo analiza y decide el problema del 'consentimiento' del trabajador en el repetido 'acuerdo' de finiquito, pero no contiene la más mínima referencia decisoria en torno a las dos causas disciplinarias contenidas en la carta de despido y sobre las que giran las denuncias jurídicas del recurso de suplicación, esencialmente aquella que achacaba al actor el uso fraudulento de las tarjetas de fidelización, para cuya detección no parece que la empresa se hubiera servido de las grabaciones realizadas por las cámaras de videovigilancia, declarando por ello la nulidad parcial de la sentencia impugnada. Recurre la empresa en casación unificadora denunciando incongruencia omisiva de la sentencia impugnada e invocando de contraste una sentencia del TCO. La Sala IV, tras remitirse al criterio de la Sala en relación al requisito de contradicción en supuestos de denuncia de infracción de normas procesales, concluye que concurre en el caso de autos tal contradicción, al ser exigible la homogeneidad en las situaciones procesales contempladas, pero no en las situaciones fácticas. Y la sentencia impugnada no resuelve los motivos de recurso dirigidos a insistir en la existencia de una conducta infractora por parte del actor, fundamentalmente las referidas al hipotético uso fraudulento de los puntos regalo de las tarjetas de fidelización, lo que constituye una evidente incongruencia omisiva que ha causado a la empresa la grave indefensión que denuncia.

2.- Invocándose en el recurso una infracción procesal, la contradicción ( art. 219 LRJS), como señala la STS/IV de 29/01/2019 (rcud. 226/2017),debe ser examinada bajo el prisma de la mayor flexibilidad aplicada por esta Sala en orden a determinar la concurrencia de dicho requisito cuando se trata de la eventual vulneración de normas de procedimiento que pudieren generar indefensión, en línea con lo que recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 28-02-2017 (rcud 2698/2015), 04-05-2017 (rcud 1201/2015), 18-05-2017 (rcud 3284/2015) y 11-10-2017 (rcud 3788/2015), y las que en ellas se citan, que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que ' Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva' y que 'Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas'.

Sigue la referida sentencia señalando que "No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad, de tal forma que en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social es bastante que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión ( STS/IV 11-03-2015 -rcud 1797/2014)."

3.- Dispone el art. 219.2 LRJS que ' 2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado' y que 'Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario'.

Los requisitos expuestos concurren en el presente caso, en el que la sentencia aportada de contraste de este TS/IV, apreciada la incongruencia omisiva declara la nulidad parcial de la sentencia impugnada por falta de pronunciamiento sobre una de las pretensiones, devolviendo las actuaciones a la Sala de lo Social de origen para que resuelva en los términos expuestos el recurso de suplicación en su día formulado.

Con independencia incluso de que debamos someternos al criterio de aplicar esa mayor flexibilidad en su apreciación, por tratarse de una infracción procesal que puede causar indefensión, la contradicción existe, como ha informado el Ministerio Fiscal, porque, ante situaciones procesales sustancialmente iguales una sentencia, la de contraste, ha establecido la necesidad de dar respuesta razonada a la desestimación de la pretensión cuyo pronunciamiento se omite, mientras que la otra ha venido en desestimar esa pretensión.

5.- Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo de la cuestión formulada en el primer motivo del recurso de casación y a unificar la doctrina contradictoria reseñada.

TERCERO.-1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la situación jurídica que se produce cuando la sentencia del juzgado estima la pretensión principal del demandante y la Sala de suplicación que acoge el recurso de igual clase interpuesto por el demandado la revoca íntegramente, olvidando resolver la pretensión subsidiaria contenida en la demanda; así, entre otras, en las entre otras, SSTS/IV 23-07-2001 (rcud 3891/2002), 31-03-2015 (rcud 1865/2014), 15-07-2014 (rcud 2442/2013), 23-04-2013 (rcud 729/2012), 11-10-2017 (rcud 3788/2015), 31-01-2018 (rcud 3711/2015), 20-03-2018 (rcud 1822/2016).

2.- La STS/IV 31-03-2015 (rcud 1865/2014) recuerda que la doctrina correcta en esta materia, - coincidente con la del Tribunal Constitucional que se invoca de contraste --, viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23-04-2013 (rcud 729/2012) y de 15-07-2014 (rcud 2442/2013), entre otras que en ellas se citan.

Esta solución se funda, como decíamos en la citada STS/IV 23-04-2013:

"' ...La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

... 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesalŽ ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

... Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, 'por error', pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE '".

Como señalan las más recientes SSTS/IV de 19 de febrero de 2019 (rcud. 1104/2017) y de 25 de abril de 2019 (rcud. 40/2018), entre otras, " la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita."

CUARTO.-La recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS en relación con el art. 218 apartados 1 y 3 LEC, y art. 24.1 CE, solicitando la nulidad parcial de la sentencia recurrida para que resuelva sobe los efectos económicos de la declaración de inconstitucionalidad de la reducción de la masa salarial del 2,5% y se concrete desde qué fecha debe la demandada abonar los salarios dejados de percibir por sus trabajadores.

Siendo que la sentencia recurrida, claramente no ha dado respuesta a la pretensión actora denunciada, de que los efectos de la declaración de nulidad de la Ley 2/2009 del País Vasco a que dio lugar la sentencia del Tribunal Constitucional referida, se retrotraigan a fechas anteriores, bien desde junio de 2010 mes en que comenzó el recorte salarial, o subsidiariamente, desde el 31 de julio de 2014, es decir, un año antes de la publicación en el BOE de la sentencia, la infracción de estas normas procesales esenciales, con la consiguiente producción de indefensión, debe llevar aparejada la estimación del motivo único de recurso con anulación parcial de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de suplicación de origen, para que dicte nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto resolviendo con absoluta libertad de criterio sobre la cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento. Y ello, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso especial de unificación de doctrina, lo que supone la aplicación del art. 228.2 LRJS y no del artículo 215-b) de esa Ley que regula los recursos de casación ordinaria y si permite esa subsanación, cuando sea posible, como ya dijimos en nuestra STS/IV 02-06-2014 (rcud 495/2013).

QUINTO.-Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso en los términos que quedan señalados. Sin costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Irati Aizpurua Alquezar, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2017 (recurso 489/2017 ) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián en fecha 28 de septiembre de 2016 ( autos 451/2016), en el procedimiento seguido a instancia del Sindicato ELA frente a la ORQUESTA SINFÓNICA DE EUSKADI S.A.

2º) Casar y anular en parte la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado a la Sala de procedencia, a fin de que dicte nueva sentencia en la que resuelva en los términos señalados sobre los efectos económicos de la declaración de inconstitucionalidad de la reducción de la masa salarial del 2,5% y se concrete desde qué fecha debe la demandada abonar los salarios dejados de percibir por sus trabajadores; manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos que contiene.

3º) Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.