Sentencia SOCIAL Nº 878/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4431/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 4431/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMA.SRA. DÑA. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
En Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 878 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Alberto , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 610/16 se presentó demanda por D. Carlos Alberto , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Fraternidad, Mutua de Accidentes de Trabajo nº 275 y Proelectrónica Del Sur S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/06/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, nacido en 1968, es electricista de construcción naval; tuvo baja médica POR EL TUNEL CARPIANO EL 30.6.15 (manipulando cable grueso sintió chasquido en las manos y se le quedaron dedos agarrotados y dormidos)que acaba con alta de 4.3.16; acaba en resolución de INSS(18,5,169 reconociendo dos baremos por cada mano;Limitaciones en manos:limitación movilidad en menos del 50% en muñeca izquierda: 610 euros; en la muñeca derecha: 1070 euros , mas otros 540 euros por cicatrices.



SEGUNDO .- En esa profesión se exige manipular tanto cable fino como Cables de mas cilindrada;usar herramientas para ,taladrar, serrar,cortar,apretar o abrir(tanto pequeñas como de mayor fuerza;subir a escaleras y mantenerse en altura;tanto en espacio abierto como estrecho.



TERCERO .-En Noviembre de 2016(Hospital SAS Medicina Física y rehabilitación diagnostica: STC bilateral reagudizado y tenosinovitis estenosante A1 3º dedo ambas manos.; y el 21..11.16 recidiva de STC bilateral.

Y en el siete de febrero de 2017:se mantiene y en el apartado de revisión se hace constar valorado en traumatología pendiente actualmente de nuevo estudio EMG de control;que no se espera mejoría a largo plazo,dando alta y recomendando EVITAR ESFUERZOS EXCESIVOS CON PESO Y MANIPULACIÓN MANTENIDA;SU TRABAJO INCOMPATIBLE CON LA PATOLOGÍA CRÓNICA DE LAS MANOS QUE PRESENTA LO CUAL VA A IR PROGESIVAMENTE EMPEORANDO su funcionalidad a largo plazo.

El informe de 11,5,2018 )folio 99 de la documental del juicio del demandante se indica:como juicio clínico principal: recidiva STC bilateral. Sospecha tenosinovitis flexores mano izquierda;se `pide resonancia a descartar tenosinovitis en mano izquierda y estado del nervio mediano:no debe cargar peso con dicha mano(izquierda).No debe cargar peso con dicha mano ni realizar trabajos manuales.



CUARTO .-El EVI con fecha 19.1.17 en el procedimiento d e revisión admite el síndrome de túnel carpiano bilateral;tercer dedo en resorte en ambas manos;los tratamientos quirúrgicos de agosto y septiembre de 2015;y admite limitación en últimos grados de flexión del 3º MTCF izquierdo; cicatrices; y que en esa revisión que se estudia había SÍNDROEME DE TUNEL CARPIANO BILATERAL REAGUDIZADO. y CON TENOSINIVITIS ESTENOSANTE A1 DE 3º DE AMBAS MANOS. Y QUE HAY DEFICIENCIA EN AMBAS MUÑECAS Y 3º DEDOS pendiente de reevaluar POR REAGUDIZACIÓN:EL EVI CONCLUYE QUE NO HAY Incapacidad permanente,si bien presenta lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. La RESOLUCIION DE 10.2.17 DEB¡NIAGA LA REVISIÓN

QUINTO .-En septiembre de 2017 y en mayo de 2018 hay altas por curación.



SEXTO .- El Juzgado Social Uno dictó sentencia en 2016,confirmando la validez de un alta médica impugnada por el trabajador.

SÉPTIMO .-a.-La eletromiogtafia de marzo 17 señalaba afectación desmielinizante y axonal de ambos nervios medianos a su paso por el túnel carpiano,lo que supone marcado empeoramiento respecto al estudio previo y traducen la existencia de una recidiva del atrapamiento a dicho nivel.

Luego hay intervención el 16.5.17(doc. 123 de la doctal. De la Mutua es :Informe Médico).

b.- En el siguiente EMG 14..3.2017: 'Informe de Diagnóstico Neurofisilógico' la conclusión ya es:en el estudio actual del nervio mediano solo una discreta afectación desmielinizante Y AXONAL EN LAS FIBRAS QUE LO CONSITIYENMPROBABLEMENTE DE CARÁCTER RESIDUAL,SIN EVIDENCIAS DE OTRAS ANOMALÍAS QUE SUGIERAN UNA RECIDIVA DEL ATRAPAMIENTO U OTRAS ALTERACIONES PATOLÓGICAS.

OCTAVO .- LA BASE PARA IP Total, SERÍA DE 3482,71 EUROS(DDAO QUE EL ATº ES DE 24.6.15) y PARA IPPARCIAL UN TOTAL DE 87.286,10 EUROS (119,57 DIARIO POR 365,multiplicado por 365, LUEGO DIVIDO ENTRE 12 Y MULTIPLICADO POR 24) FOL 126 HOJA RESUMEN DEL INSS.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la parte actora, se alza en Suplicación dicha parte, invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo adición de un hecho probado nuevo del siguiente contenido: 'Con fecha 10 de enero de 2017 se emite por la empresa codemandada certificación de funciones realizadas por el actor cuyo contenido se da por reproducido.' No ha lugar a lo solicitado porque en los hechos probados de la sentencia, no han de hacerse constar el contenido de los distintos informes y certificados que obren en las actuaciones, formando parte del acervo probatorio, sino el resultado de la valoración de los mismos que junto con el resto de elementos de convicción, ha de valorar el juzgador de instancia, lo que le corresponde en exclusiva, tal como dispone el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 194.1 b) , subsidiariamente a) del articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social , para defender en esencia que , dada la entidad secuelar de las lesiones del actor, ha de ser reconocido en situación de I.

Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial.

Antes de resolver el motivo de recurso planteado para examinar el derecho que la sentencia aplica, para mejor comprensión, ha de dejarse constancia del iter procedimental, seguido en la actuaciones de las que trae causa este recurso, y el mismo puede resumirse de la siguiente manera: Se presenta una primera demanda a través la que se impugna resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18/05/16, que reconoce al trabajador en Lesiones Permanentes No Invalidantes; mediante dicha demanda, se solicita el reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial. Dicha demanda es turnada al Juzgado de lo Social nº2 de Cádiz iniciándose el correspondiente procedimiento.

Mientras se tramitaba el procedimiento antecitado, el actor insta revisión de grado de invalidez y, por la entidad gestora, tramitado el expediente correspondiente se dicta una nueva resolución en fecha 10/02/17 en la que se deniega la revisión solicitada ( folio 108). Se presenta por el trabajador nueva demanda, en la que se solicita, como en la anterior el reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial.

La demanda últimamente aludida se turna a otro juzgado diferente de la que tramitaba el anterior proceso, pero solicitado por el actor acumulación de los dos procesos, ante el juzgado que tramitaba el primero, se aceptó la acumulación siguiéndose un solo procedimiento, dictándose sentencia desestimatoria de las dos demandas que es la objeto de recurso.

No parece que el demandante tenga en cuenta en su recurso estas circunstancias, porque se limita a solicitar en el suplico de su recurso, que se estimen ambas demandas íntegramente, lo que resultaría imposible, si se estimara la primera tanto en su petición principal como en la subsidiaria, porque, en atención al propio concepto, no pueden reconocerse sucesivamente dos situaciones de I. Permanente Total, para la misma profesión habitual y tampoco pueden reconocerse Incapacidad Permanente Parcial con el correspondiente reconocimiento de la prestación, en dos ocasiones, a un mismo beneficiario y por una misma profesión tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 julio 2015, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3261/2014 ), en la que con cita en otras anteriores, ratifica la doctrina, conforme a la cual, no resulta posible que un mismo grado de incapacidad pueda ser reconocido más de una vez respecto de una misma profesión, incluso cuando no se trate de las mismas lesiones, sino de otras secuelas susceptibles de apreciación conjunta con las anteriores, porque si no conducen a un grado superior de incapacidad nos encontraríamos ante un grado ya anteriormente reconocido y que carecería de todo sentido volver a reconocer .

No obstante las deficiencias apuntadas, al objeto de salvaguardar de la manera más escrupulosa el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución , la Sala estudiará la censura jurídica que efectúa el recurrente, entendiéndola referida a la situación que presentaban las patologías del actor al momento del hecho causante a que se refieren, cada una de las dos pretensiones y en relación con las dos resoluciones impugnadas.

En primer lugar, ha de ponerse de relieve, que no habiéndose logrado la revisión instada de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse, para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, destinado a censurar el derecho, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 , entre otras muchas), en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que obliga para examinar el derecho que la sentencia aplica, partir de los hechos declarados probados de la sentencia, y de lo que con valor fáctico se contenga en la Fundamentación Jurídica, aunque en lugar inadecuado sin que puedan tenerse en cuenta, datos fácticos distintos de los que la sentencia recoge.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, respecto de la primera demanda, que pretende reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, desde la situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que se le había reconocido en vía administrativa en resolución de Mayo de 2016, presentaba el trabajador, lesiones derivadas de afectación del túnel carpiano que le producía limitaciones en manos por limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca izquierda y derecha.

Para determinar si entonces, se encontraba el actor y ahora recurrente en alguno de los grados de invalidez que solicita, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contenían los artículos 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social de 1994 , y la que contiene en nuevo texto legal aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en sus artículos 193 y 194 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de desenvolver el trabajo habitual, para determinar, de este modo, el alcance invalidante, desde el punto de vista laboral, de aquellas lesiones. Concretamente el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social , aplicable en la redacción que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta, de la propia ley por expresa imposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente la norma aludida , define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Dicha definición trasladada al supuesto enjuiciado, pese a que en la definición legal, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado, y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, no permite estimar la pretensión subsidiaria del trabajador porque las residuales que como consecuencia del accidente de trabajo sufrido le han quedado al trabajador, le limitan la movilidad en menos del 50% en muñeca izquierda y derecha, no son susceptibles de producir una limitación en la actividad laboral valorable en una disminución del rendimiento para su profesión habitual no inferior al 33% como requiere la norma antes transcrita, dado que la profesión del actor es la de electricista naval y esta profesión, aunque comporta variadas y múltiples tareas que precisan indefectiblemente el uso de las manos, no son las lesiones del trabajador tan limitantes, como para producir una disminución del rendimiento que alcance el umbral del 33%.

Por ello, no encajando la situación del trabajador en la prevista en el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social , no procede el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, solicitada a título subsidiario, y si no procede el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, menos procede el reconocimiento de la I. Permanente Total que se solicita con carácter principal, dado que este grado de invalidez, a tenor de la definición que contiene el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad , precisa incapacidad para desarrollar, todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual.

Así las cosas, se impone la desestimación del motivo de recurso, lo que comporta el rechazo de las dos pretensiones contenidas en la primera demanda.

Respecto de la segunda demanda, también solicita el recurrente el reconocimiento de I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, pero en este caso, por revisión de grado desde la situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que le habían sido reconocidas mediante resolución dictada un año antes de la que se dictó en el expediente de revisión, ( posibilidad admitida legalmente según ha razonado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 mayo 2006, -Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 644/2005 -), y tratándose de revisión de grado, se impone, tal como se extrae de lo dispuesto en el artículo 200 de Ley General de la Seguridad Social , un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a la parte recurrente al tiempo de reconocérsele LPNI que en este caso data de mayo de 2016 , y el que le afectaba con posterioridad, siendo valorables sus lesiones tal como se presentaban en el acto de juicio que son de tener en cuenta a los efectos que nos ocupan, por tratarse de dolencias que pueden considerarse agravación de las previamente constatadas o al menos derivadas de la misma etiología pues aun siendo posteriores a la resolución denegatoria pueden tomarse en consideración a efectos de reconocimiento de invalidez, tal como se extrae de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según Sentencia de 5 marzo de 2013 que , con cita en la anterior Sentencia de 7 de diciembre de 2004 , no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente y a la invalidez que se ventila,las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Sólo si se hubiera producido, por degeneración de dolencias o aparición de otras nuevas, agravación tal, que las limitaciones derivadas de todas las dolencias, que es realmente lo trascendente a efectos de evaluar la capacidad laboral, impidieran la realización de las tareas fundamentales de la profesión que se ha venido ejerciendo, o disminuyeran la capacidad reduciéndola en porcentaje no inferior al 33%, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Total, o Incapacidad Permanente Parcial.

Pues bien, del examen comparativo de los cuadros clínicos en los dos momentos temporales antes referenciados, se extrae que no se ha producido agravación importante en las lesiones del actor que seguía con afectación en sus manos derivadas de la afectación del túnel carpiano, pero no de mayor intensidad de la que presentaba al momento del reconocimiento inicial; había sufrido recidivas, pero siendo reitervenido quirúrgicamente el día 16.5.17 del derecho, como recoge el documento que obra al folio 123 al que se refiere el hecho probado séptimo, causó alta por curación en septiembre de 2017 tal como recoge el hecho probado quinto. Después volvió a causar otra vez alta por curación en mayo de 2018 y no consta que las residuales entonces presentaran repercusión en la funcionalidad de las manos que fuera mayor de la que presentaba cuando se le reconocieron LPNI, situación de la que partimos para resolver si se ha producido o no agravación que permita reconocimiento de grado superior y no producido este tal como, se ha razonado, ha de concluirse que sigue encontrándose el recurrente en la misma situación y se impone también el rechazo de la censura jurídica que se efectúa.

Corolario de lo expuesto y en atención a cuanto se ha razonado, procede la desestimación del motivo de recurso estudiado, lo que acarrea la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada en los autos nº 610/16 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Fraternidad, Mutua de Accidentes de Trabajo nº 275 y Proelectrónica Del Sur S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4431.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.4431.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.