Sentencia SOCIAL Nº 878/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 70/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000014
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 70/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos 157/2016
Recurrente: CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L.
Representante: ENRIQUE JAVIER DIEZ ARCAS
Recurrido: Lidia y EULEN S.A.
Representante:MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBO y ALBERTO JOSE REQUENA POU
Sentencia Nº 878/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a quince de mayo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ
ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Lidia sobre Despidos siendo demandado CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. y EULEN S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de Enero de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Maribel , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios de auxiliar administrativo , a jornada completa de 40 horas semanales, antigüedad de 1-7-09 y salario mensual de 1860,32 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha de 8 de Febrero de 2016 la empresa Eulen S A. dirige a la actora comunicación escrita poniendo en su conocimiento la finalización del servicio de apoyo y asistencia administrativa en la gestión de eventos deportivos de la Ciudad Autónoma de Melilla, y su asunción por la empresa Carmelo Martínez Lázaro a la que emplaza se dirija para la continuación de su prestación de servicios -documento unido al ramo probatorio de la actora- doc.4- y cuyo contenido doy por íntegramente reproducido-.



TERCERO.- En fecha de 1 de Abril de 2016 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC con el resultado de intentada sin aveniencia y en virtud de papeleta presentada el 4-3-16.



CUARTO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- En fecha de 3 de Abril de 2014 se adjudica por la Ciudad Autónoma a Eulen, S.A., contrato para el servicio de apoyo y asistencia administrativa en la gestión de eventos deportivos en la CAM, en virtud de pliego de prescripciones técnicas y condiciones administrativas particulares, unidos al tamo de prueba de la CAM - folios 8 a 60, tomo 1- y cuyo contenido doy por reproducido.

- Para la prestación de dicho servicio dicha mercantil tenía adscrito a la actora, a la Sra. Lidia y al Sr. Segismundo .

2.- En fecha de 21 de Diciembre de 2015 se adjudica por la Ciudad Autónoma a Carmelo Martínez Lázaro, S.A., contrato para el servicio de apoyo y asistencia administrativa en la gestión de eventos deportivos en la CAM, en virtud de pliego de prescripciones técnicas y condiciones administrativas particulares, unidos al ramo de prueba de la CAM - folios 8 a 68, tomo 2- y cuyo contenido doy por reproducido.

- En fecha de 17 de Febrero de 2016, Carmelo Martínez Lázaro suscribe contrato de trabajo temporal a tiempo completo con el Sr. Segismundo , para la realización de las funciones de coordinador, incluido en el grupo profesional de jefes administrativos y de taller para el servicio de apoyo y asistencia administrativa en la gestión de eventos deportivos de la ciudad.

4.- En fecha de 9 de Octubre de 2015 se dirige escrito por Eulen, S.A. a la CAM solicitando la rectificación e inclusión de la información relativa al personal susceptible de subrogación, entre el que figuran relacionados tres trabajadores, figurando contestación del Director General de Juventud de 15 de Octubre de 2015 negando la existencia de error en el pliego de prescripciones técnicas.

5.- En fecha de 5 de Enero de 2016 la mercantil Eulen, S.A., remite burofax a Carmelo Martínez Lázaro, S.L. adjuntando relación de trabajadores adscritos al objeto de la contrata, copia de las cuatro últimas nóminas, TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los últimos cuatro meses, copias de contratos suscritos, y certificado de TGSS.

- El 1 de Febrero de 2016 Carmelo Martínez Lázaro, S.L., remite comunicación a Eulen,S.A., negando la existencia de personal susceptible de subrogación.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte codemandada 'Carmelo Martínez Lázaro, S.L.', recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido formulada por la trabajadora Dª Lidia frente a la entidad CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L., desestimando correlativamente la acción esgrimida frente a la codemandada EULEN S.A., declarando con ello que la decisión de la entidad CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L. de no subrogarse en fecha 09.02.2016 en el vínculo laboral de la actora es constitutiva de un auténtico despido, que reputa improcedente con subsiguiente condena de la citada entidad a soportar las consecuencias de tal declaración.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la citada empresa condenada recurso de suplicación en el que viene a articular sendos motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas, ninguno de los cuales podrá encontrar favorable acogida por los condicionantes que en adelante se expondrán.



SEGUNDO.- En ello, en el primer motivo se denuncia por la recurrente que la sentencia del Juzgado violenta el contenido del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando al efecto que adolece de vicio de incongruencia.

Ello no obstante, una denuncia jurídica de tal calado en ningún modo podrá ser acogida por la Sala cuando de comienzo la incongruencia es un vicio interno de la sentencia cuya apreciación habría de dar lugar a la nulidad de la misma, declaración ésta no reclamada en ningún modo en el recurso articulado y que evidentemente no podrá ser efectuada por la Sala de oficio. Y junto a lo anterior, y por el otro extremo, claro igualmente resulta que el motivo de recurso aquí formulado, previsto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, está destinado al examen crítico de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, presentando el precepto denunciado como violentado un marcado carácter adjetivo y procedimental que lo hace completamente inhábil para sustentar adecuadamente el motivo de recurso articulado.

Pero es que si lo anterior no fuera bastante, más evidente si cabe nos resulta que la sentencia recurrida, al tiempo de sustentar su pronunciamiento estimatorio en el contenido del convenio colectivo aplicable, en modo alguno pudo incurrir en vicio de incongruencia alguno, ni ocasionar indefensión alguna a la empresa demandada, y mucho menos todo lo anterior pudo racionalmente derivarse de su falta de invocación expresa en la demanda rectora de las presentes actuaciones, cuando dicha mención no aparece siquiera indicada en el artículo 80.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Social. Consecuentemente, en el caso que nos ocupa resulta completamente inocuo que el demandante hubiera efectuado o no en su demanda una explícita referencia a los fundamentos jurídicos de su pretensión, pudiendo la sentencia proceder a aplicar con plena libertad los preceptos legales y convencionales que estimara adecuados para resolver la controversia planteada.



TERCERO.- Y tras lo anterior, y a través de un último motivo de suplicación igualmente articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente mediar en la resolución del Juzgado infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina juidicial que cita, reseñando conforme a ello en esencia el no tener deber alguno de subrogarse en el vínculo laboral de la actora, por lo que las consecuencias de la ilícita extinción de su vínculo laboral habrán de serle enteramente achacadas a la codemandada EULEN.

Ahora bien, para sustentar tal argumento viene la recurrente a desentenderse por completo del contenido de la sentencia recurrida, y particularmente de las concretas disposiciones normativas citadas en la misma de las que extrae la condena de la hoy recurrente, que poco o nada guardan relación con los preceptos y jurisprudencia ahora invocada en este motivo de recurso y sí con el contenido del artículo 25 del Convenio colectivo de aplicación a la relación laboral de la actora y a la concreta actividad adjudicada, con arreglo al cual resulta inequívoco que pesaba sobra la entidad CARMELO MARTINEZ LAZARO S.L., en su condición de nueva adjudicataria de la actividad en que estaba empleada la actora, el deber de subrogarse en su vínculo laboral, siendo el incumplimiento de tal deber constitutivo de un auténtico despido, como acertadamente resolvió la sentencia de instancia.

En ello, el artículo 25 del III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios, al tiempo de regular con manifiesto detalle la subrogación del personal empleado en tales actividades, viene a disciplinar de manera taxativa en su apartado 2º que '...en todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada...'., añadiendo a lo anterior el apartado 8º que '...la aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada...'.

Evidente resulta de lo anterior que, haya sido o no expresamente invocado tal precepto por la trabajadora, y ya figurara o no una mención de tal calado en el pliego de condiciones de la contrata, pesaba sobre la nueva entidad adjudicataria del servicio la obligación de subrogarse en el vínculo laboral de los empleados de la entidad saliente, a menos que concurriera cualesquiera de las excepciones indicadas en el apartado 4º, algo que ni siquiera fué invocado por la demandada en su descargo y respecto de lo cual no consta se haya siquiera practicado prueba alguna. Al no haberlo hecho así claro resulta que la decisión de la empresa entrante de no subrogarse en el vínculo de la hoy demandante es constitutivo de un despido improcedente, del que la misma es única responsable.

Y es por todos los condicionantes anteriormente expuestos por los que hemos de entender que no concurre en autos la infracción normativa denunciada por lo que procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación formulado, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por la entidad Dª Lidia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Melilla de fecha 23.01.2017 , en sus autos nº 157/2016 promovidos por Dª Lidia frente a dicha entidad recurrente y la mercantil EULEN S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

íbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.