Sentencia SOCIAL Nº 879/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0023670

Procedimiento Recurso de Suplicación 653/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 549/2016

Materia: Materias laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número:653/2017

Sentencia número: 879/2017

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 13 de Octubre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 653/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dña. VIRGINIA RUFO VALERO en nombre y representación de D. Andrés , contra la sentencia nº 4/17, de fecha 16/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 549/2016, seguidos a instancia del citado recurrente frente a D. Cesar y FOGASA, en reclamación sobre DERECHO Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Andrés con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1966, figura dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social desde el 01/02/2.015 hasta la actualidad, figurando de alta en la actividad de acabado de edificios CNAE 4339. Asimismo el demandante formuló su alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores el 04/02/2.015, sin que conste su cese en la actualidad.

SEGUNDO.-En fecha 21/04/2.016 el demandante interpuso papeleta de conciliación frente al demandado en la que se hacía constar como motivo de la reclamación, que los siguientes: 'Que la empresa facilitaba materiales, transporte no teníamos hora de entrada ni de salida porque trabajábamos para una cadena de restaurante AUTOGRILL dando mantenimiento pero trabajados para la empresa CIESS que era quien nos mandada y aceptaba los presupuestos'.

TERCERO.- El 09/04/2.016 don Andrés formuló denuncia ante la comisaría de la Latina en la que hacía constar, que durante el tiempo en que estuvo trabajando para don Cesar el llevó sus herramientas de trabajo, dejándolas a don Cesar en calidad de préstamo, cuando él se dio de baja médica. Asimismo manifestó que al ver que ya no volvería a trabajar para Cesar , las pidió en reiteradas ocasiones que le devolviese las herramientas, no haciéndolo éste en ningún momento. Se quedó con don Cesar el día 09/04/2016 en el camino de Hormigueras número 126 a las 12 horas, manifestando que don Cesar no traía consigo todas las herramientas que le había dejado detalló en la denuncia formulada. Dichos hechos dieron lugar al procedimiento de delitos leves número 1320/2016 ante el juzgado de Instrucción número 38 de Madrid que dictó sentencia el 17 de noviembre de 2016 en la que se hace constar que en el 9 de abril de 2016 a las 12 horas en un local situado en la calle Camino Hormigueras 126 de Madrid, tuvo lugar una discusión, por el posible cumplimiento o incumplimiento de un contrato existente entre el denunciante don Andrés y el denunciado don Cesar , sin que se haya acreditado que el denunciado don Cesar se quedase con algún objeto del denunciante, don Andrés ni que golpease a éste en modo alguno'.

CUARTO.- La parte actora reclama el importe de 7.500 € por los periodos y conceptos que constan en el hecho segundo de la demanda, y que se da íntegramente por reproducidos.

QUINTO.- El demandante fue dado de baja médica en fecha 08/08/2.015 habiendo sido prorrogada por resolución de la Dirección provincial del INSS en fecha 05/08/2.016.

SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 06/04/2.016, celebrándose el acto el 21/04/2.016, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegadas por las partes demandadas, se declara la inexistencia de relación laboral entre don Andrés y don Cesar , y en consecuencia se desestima la demanda planteada por don Andrés contra don Cesar , absolviendo a los demandados don Cesar y FOGASA de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo en su caso el demandante, si a su derecho conviniese, interponer la correspondiente demanda ante la jurisdicción en civil, si a su derecho conviniese. Sin costas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/06/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/09/2017 señalándose el día 11/10/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, al apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarando la inexistencia de relación laboral entre las partes, tendente al abono en concepto de salarios de la cantidad de 7.500 euros por los periodos y conceptos que figuran en el hecho quinto de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia funda la apreciación de la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la parte demandada en que no ha existido una relación laboral entre las partes sino profesional entre trabajadores autónomos, recayendo sobre el actor la carga de la prueba, dado que ni del interrogatorio del demandante, ni de los testigos que depusieron a propuesta de la parte actora se evidencia con la necesaria contundencia la existencia de una relación laboral, y menos aún que hubiera tenido lugar en el periodo reclamado, antes bien los actos propios del demandante ponen de manifiesto que figuraba y figura como trabajador autónomo pese a supuestamente terminar la relación, lo que implica el abono de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social e incremento del gasto que no tiene razón de ser si se tratase de un trabajador por cuenta ajena formulando su alta en el censo de empresarios profesionales y retenedores, mientras que la documental aportada al acto del juicio corrobora lo antedicho dado que de la papeleta de conciliación e incluso la denuncia ante la Inspección de Trabajo el propio demandante manifestó que ambos (por tanto también el demandado) trabajaron para la empresa 'CIESS','lo cual reafirma que no hay una relación de dependencia de Don Andrés respecto de Don Cesar , sino que ambos eran trabajadores autónomos, contratados por dicha empresa para realizar las obras de mantenimiento de la cadena de hostelería AUTOGRILL', no dándose e así los requisitos exigidos por el artículo 1 del ET , al no estar el actor sometido al poder de organización y dirección de Don Cesar .

TERCERO.- El motivo primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , interesa la revisión de los hechos probados primero a tercero, para su redactado en la forma que ofrece, basándose para ello en los documentos nº 1 a 6 (folios 67 a 76), 7,10 y 11 (folios 77, 78, y 85 a 92), 12 y 13 (folios 93 y 94 a 97), todos ellos de su ramo de prueba, a fin, en definitiva, de precisar que no tendría derecho a prestación alguna como consecuencia de su baja médica si no estuviera de alta en autónomos, sin que conste en sus declaraciones de la renta facturación alguna, no alcanzado la nómina de su esposa para el mantenimiento de la familia, encontrándonos ante un supuesto de 'falso autónomo', como se deduce de las facturas aportadas por la compra de materiales a nombre de Don Cesar ; que el actor no contrataba directamente los presupuestos para CIESS sino como trabajador de Don Cesar ; y que de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid se hace mención al incumplimiento de una relación contractual y no de una relación entre autónomos.

CUARTO.- El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'[art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex - officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art. 87.1 LJS).

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

QUINTO.-Dicho esto, ninguna de las revisiones instadas progresa.

Por de pronto, los documentos numerados como 1 a 6 del ramo de prueba de la parte actora carecen de firma o sello, no fueron reconocidos de adverso, ni fueron adverados o autentificados por nadie durante la vista oral, por lo que carecen de fuerza probatoria alguna, debiéndose recordar la fuerza probatoria de los documentos privados está regulada en el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma que establece que estos documentos'harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a quien perjudiquen', es decir, que su valor probatorio es equivalente a los documentos públicos y su contenido hace prueba plena si no hay impugnación de la parte frente a la que se hacen valer. La impugnación puede ser expresa, o tácita, deduciéndose esta cuando se aporta otro medio probatorio por la parte que mantiene hechos contrarios a los que se contienen en ese informe, lo que determina que el documento sea valorado por el órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica. En cuanto a los documentos 7,10 y 11 son autoliquidaciones y demuestran las manifestaciones de la propia parte que las emite, pero no necesariamente que se correspondan con la realidad, y de la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 38, documento nº13, no se advierte error alguno en la redacción de los hechos, fuera de meras deducciones o hipótesis no contrastadas, al referirse al'posible cumplimiento o incumplimiento de un contrato existente entre ellos', pero en modo alguno determina la posible existencia de una relación laboral.

En fin, las revisiones instadas no tienen sustento contundente e incuestionable en los documentos referidos, aparte de que se introducen juicios de valor y hechos negativos incompatibles con la técnica del recurso extraordinario de suplicación, quedando el relato fáctico firme.

Por último, aunque la Sala, al tratarse de una cuestión jurisdiccional, de orden público procesal, tiene amplias facultades de examen y valoración de la prueba, no teniéndose que sujetar forzosamente a los motivos desplegados, en línea con las SSTS de 5 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1998 , no aprecia en los autos datos determinantes y diferentes respecto de los declarados probados.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado el segundo motivo denuncia infracción del art. 1 ET y jurisprudencia asociada, sosteniendo, en síntesis, que se dan las notas de voluntariedad, ajenidad, retribución y dependencia para entender existe una relación laboral.

Como razonamos en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2007, recurso 3139/2007 :

'La empresa tradicional que imperó desde la segunda mitad del siglo XIX hasta el último tercio del siglo XX, concentrando bajo una misma titularidad las distintas fases del proceso productivo, ha dado paso en los albores del siglo XXI , y aún antes, a otro modelo empresarial, el que se ha dado en llamar post- fordista o toyotista, en el que la competitividad exige la reducción de costes, la especialización del trabajo y la calidad del producto, en un mercado caracterizado por la globalización de la producción, adaptándose la organización de las empresas a las nuevas exigencias del mercado, adelgazando sus estructuras, especializando a sus trabajadores, pues la cualificación profesional es equivalente a calidad y rentabilidad en el trabajo, alterando el perfil de la mano de obra dependiente, externalizando actividades básicas de su círculo productivo que antes reservaba a su propio personal, todo lo cual ha terminado por influir también en el sector público y en la propia Administración cuando actúa como empresario.

El principio de libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución Española es evidente permite al empresario elegir la forma de contratación que considere más idónea para satisfacer sus intereses, pero siempre y cuando respete en su elección los requisitos esenciales de cada modalidad contractual.

Se ha dicho que en la redacción dada por el legislador al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 , que se aparta de la LCT 1931,LCT 1944 y LRL 1976, las cuales no concretaron el concepto de dependencia- incluyendo en su ámbito de aplicación 'a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', parece latir un concepto jurídico indeterminado y dinámico de dependencia, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y económico, permitiendo su reelaboración constante, adecuando la aplicación de la norma a los cambios de la sociedad, siendo misión de los órganos judiciales interpretar la norma atendiendo a la realidad social de cada momento ( art. 3 del Código Civil ). Se trata con ello de evitar que las nuevas formas de organización y actuación empresarial supongan una regresión en la determinación de los colectivos amparados por las normas protectoras del Derecho del Trabajo, existiendo coincidencia doctrinal unánime en señalar que uno de los presupuestos históricos o de las constantes a que obedece la evolución del Derecho del Trabajo radica en la continua 'progresión de su ámbito subjetivo'.

De las cinco notas que identifican la relación de trabajo, tres -voluntariedad, personalidad y retribución- son comunes a otras relaciones contractuales de distinta naturaleza jurídica, por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un sesgo diferencial respecto a otras realidades productivas. Y de estas dos notas es la dependencia jurídica la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. [ STS 2-2-1985 , que refiere el requisito de la dependencia es 'el más característico de la relación laboral', STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 20-9-2005 , STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 4-5-2005 ].

Por dependencia laboral hay que entender dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, y debe diferenciarse de cualquier otro tipo de vinculación ajena al ámbito del Derecho del Trabajo. Si bien toda relación laboral es dependiente, no toda relación dependiente es laboral. Relación laboral dependiente o subordinada no es equivalente a otros tipos de dependencia no jurídica, como la dependencia técnica, económica, familiar, societaria o ideológica. El esquema fordista de la producción obedecía a una organización en el que la nota de la dependencia era rígida y muy exigente, en la que empresario y trabajador se encontraban constantemente en el mismo lugar y tiempo de trabajo, pero poco a poco se ha ido abriendo paso una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional, bastando ahora con la integración o incorporación en la esfera organizativa, productiva y directiva de la empresa. Es más actual este concepto que el acuñado a partir de la jurisprudencia de los años sesenta del pasado siglo XX en el sentido de inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario. La dependencia, en su consecuencia, es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, según autorizada doctrina, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta. Es posible que las profesiones liberales, con ciertos condicionamientos derivados de exigencias técnicas y deontológicas, se desenvuelvan en régimen laboral de dependencia, aunque actuando en régimen de autonomía, en cuanto derivación de la mayor cualificación técnica a ellos exigibles. Se ha llegado a afirmar que el profesional liberal es el prototipo del trabajador moderno.

(...) A este respecto la doctrina judicial recoge pronunciamientos a favor, en determinadas condiciones, de la consideración como relación laboral de los abogados.

Por ejemplo:

Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 3466/2002 Cataluña (Sala de lo Social), de 29 abril, Recurso de Suplicación núm. 7559/2001 , contemplando el supuesto de un abogado que acudía los tres días de la semana que le habían sido fijados por su empleador, a la sede de UGT de Girona en la que permanecía realizando su actividad de asesoría jurídico-laboral toda la tarde. En el desarrollo de ésta utilizaba los medios materiales propios del sindicato demandado tales como teléfono, fotocopiadora, etc.

Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 581/2002 Madrid, (Sala de lo Social, Sección 2), de 10 septiembre Recurso de Suplicación núm. 1930/2002 , contemplando el caso del abogado que debía cumplir un horario, aún sin exhaustivo control, y percibía una cantidad mensual fija con independencia del trabajo efectuado, atendía los asuntos de los clientes del despacho que le eran adjudicados, sin intervenir en las condiciones con éstos convenidas para la asesoría concertada, y su trabajo estrictamente era controlado, por el jefe del despacho que firmaba, corregía y/o rehacía los escritos, careciendo de libertad para asumir o no un tema y de independencia en el modo de plantearlos, sin participar en los gastos del despacho.

Puede afirmarse que los tribunales del orden social, hasta la década de los años noventa del pasado siglo, al compás de esta evolución organizativa de las empresas, propugnaban una concepción rígida de dependencia [véase, por ejemplo Sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de 4-4-1984 y STSJ Madrid, Sala de lo Social de 17-1-1990 , en ambos casos contemplando el caso de colaboradores habituales en empresas de comunicación]. Con todo, es preciso reconocer, en coherencia con lo antes dicho, que la ambigüedad del concepto de dependencia en el art. 1.1 del ET permite acoger la interpretación rígida o la flexible, si bien, a nuestro parecer, debe primar esta última, siempre y cuando no se lleve a los extremos de flexibilización máxima, por adaptarse mejor a las especificidades de las nuevas prestaciones laborales. Interpretación flexible, de integración productiva o laboral, que parece propiciar la STS 10-7-2000, recurso 4191/99 , con relación a los peritos tasadores de seguros, según la cual:

'La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como «servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» ( art. 1.1 ET ), y que la doctrina científica denomina nota o criterio de «dependencia»'.

Y también, en esta misma dirección, Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 29-12-1999, recurso de unificación de doctrina 1093/1999 , que entiende , con cita de las de 14-2- 1994 -recurso 123/1992 - y 27-5-1992 -recurso 1421/1991 -:

'no desvirtúa la existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en el ámbito organicista y rector'.

En esta línea de flexibilización se mueve también la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ.

Citaremos, a estos efectos, sin ánimo exhaustivo, la del País Vasco de 25 febrero 2003, Recurso de Suplicación núm. 60/2003: ' (...) la nota de dependencia pueda apreciarse con nitidez en razón a esa incorporación al círculo organizativo del empresario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 , 21 de mayo de 1990 y de 6 de mayo de 1992 . Y todo ello al margen de que, en razón al necesario papel reequilibrador y tuitivo del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, existan importantes limitaciones al poder empresarial, referidas a la jornada de trabajo, los salarios'. La de Asturias de 16-3-2001, rec. 2158/2000; la de la Comunidad Valenciana de 4-5-2005, rec. 21/2005: '(....) entendiendo la dependencia, no como una subordinación rigurosa e intensa, sino en sentido flexible o lato, bastando con que el integrado se encuentre como ya se ha dicho dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (S 21-5-90 ), lo que exige, que se analice, en cada caso, la característica concreta planteada, para determinar la naturaleza jurídica del vínculo, esto es, si estamos ante un arrendamiento de servicios o de un contrato de trabajo, con independencia del «nomen iuris» dado por las partes';la de Cataluña de 21-12-2005, rec. 7610/2004: '(...) La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador al empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador. Dado que esta característica, como las restantes, ha ido históricamente evolucionando y, en algunos casos, flexibilizándose, se trata de servirse, en muchas ocasiones, de indicios, para analizar la concurrencia de este elemento de la subordinación, tales como (...)'.

Aun más lejos que el concepto de integración productiva parecen ir ciertos pronunciamientos judiciales que identifican dependencia con 'sujeción potencial al poder de dirección empresarial' o como 'satisfacción puntual de los intereses del empresario'. ( STSJ Canarias, Las Palmas, Sala de lo Social, de 19-11-2004 y Cataluña 14-5-1997 ).

En suma, para poder configurar una relación laboral es necesario concurran algunas instrucciones empresariales que excedan de la posibilidad civil de concretar el objeto del contrato.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995 -recurso 1463/1994 -, 15-6-1998 -recurso 2220/1997 -, 20-7-1999 -recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992 -, 27-5-1992 -recurso 1421/1991 -, 10-4-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-9-1995 -recurso 1463/1994 -, 22- 4-1996 -recurso 2613/1995 -, 20-10-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 -recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992 -, 18-3-1994 -recurso 558/1993 -).

Hay que señalar, como ya dijo la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de de 27 abril 2001, recurso de Suplicación núm. 1106/200 , 'que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso ( STS 12-7-1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo ( STS 7-7-1988 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» ( art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia. Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación'.

La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1992 y 22-4-1996 .

Como sintetiza la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 645/2005 País Vasco (Sala de lo Social , Sección 1), de 15 marzo, en el Recurso de Suplicación núm. 55/2005 , en los casos de determinación de los rasgos que configuran la relación laboral, ha de tenerse en cuenta:

'a) Que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social; así como tampoco el casuismo de la materia que obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto.

b) Que el contrato de trabajo no sólo se caracteriza por la ajeneidad, sino también por referirse a un trabajo dependiente ( artículos 1.1 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores ) , siendo ésta la única nota que permite diferenciar el contrato de trabajo del civil de arrendamiento de servicios, o como dice el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal : «se presumirá existente entre todo el que presta servicio, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe o cambio de una retribución a aquél».

c) El trabajo regulado por el derecho del trabajo es, por lo pronto, el trabajo personal, esto es, el trabajo en cuya realización se comprometen de modo personalísimo seres humanos, personas físicas o naturales, sin que quepa posibilidad alguna de sustitución novatoria en la persona del trabajador. No interesan, por tanto, al derecho del trabajo ni las prestaciones a cargo de personas jurídicas ni aquellas de carácter fungible en las que la persona del trabajador es intercambiable. A diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles de empresa en los que el contratista de la obra no se obliga a trabajar personalmente.

d) Que la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto cómo los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorgan los intervinientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1990 , debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevaler sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 ; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1989 ; 18 de abril y 21 de julio de 1988 y 5 de junio de 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 y 4 de febrero de 1990 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 , no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la Jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 , si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubiesen concurrido en la prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo'.

SÉPTIMO.- Continuaba nuestra sentencia del Pleno razonando así:

'La ajenidad, en la doctrina tradicional del Derecho del Trabajo, pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, en los medios, en los riesgos y en el mercado. Los frutos no son adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasan directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona. Los medios de producción no son puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo es asumido por el empresario. Más modernamente la ajeneidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Pero la ajenidad en los medios de producción se ha ido atenuando, y de admitirse solamente para instrumentos de escaso valor aportados por el trabajador, se ha pasado a admitirse en la aportación de medios de relevante valor. Al respecto es emblemática la sentencia TS de 26-6-1986 en relación a trabajadores con vehículo propio. Contribuyendo también a esta flexibilización la progresiva implantación del tele-trabajo'.

Entre los indicios de relación laboral hay que destacar la existencia de horarios, sometimiento a jornadas previamente establecidas, la percepción regular de la retribución, la pertenencia de los medios materiales productivos a la empresa, y, en línea con el moderno haz indiciario del siglo XXI para constatar la existencia de una relación laboral destaca la relevancia que en nuestros días tiene el uso de una dirección de correo inserta en un administrador común de la empresa, pues el sujeto o la entidad que reciba el correo tiene constancia, tan pronto recibe el mensaje, de la empresa u organización dentro de la cual se crea el programa informático que contiene el web.mail utilizado habitualmente por un determinado sujeto.

En el caso examinado por la STS de 7 de octubre de 2009, rec. 4169/2008 , por cierto citada por la demandada en trámite de contestación a la demanda, declaró la existencia de relación laboral entre la empresa y los odontólogos demandantes, dado que concurren todas las notas propias de la relación laboral como: la prestación de servicios intuitu personae, la ajeneidad en cuanto a los frutos del trabajo, actuación dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa y con sometimiento de un horario de apertura al público y percepción de la retribución en función de un porcentaje pactado sobre la facturación cobrada por la clínica; es decir, que concurren todos los indicios de dependencia, ajeneidad y retribución que determinan la existencia de relación laboral.

En síntesis, para la STS antes meritada de 7 de octubre de 2009 :

'1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 15-4-1990 y 3-4-1992 ] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001 ]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995 ].

7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989 ].

OCTAVO.- También la STS de 3 de mayo de 2005 , , argumenta sobre las notas de la relación laboral, señalando que 'aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia (por todas, Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, Recurso 2869/01 ), cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios'..., para señalar, a continuación, 'que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-IX-1995 -recurso 1463/1994 -, 15-VI-1998 - recurso 2220/1997 -, 20-VII-1999 -recurso 4040/1998 -, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-II-1994 -recurso 123/1992 - , 27-V-1992 -recurso 1421/1991 - 10-IV-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-IX-1995 -recurso 1463/1994 -, 22-IV-1996 -recurso 2613/1995 -, 28-X-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-III- 1994 -recurso 615/1993 - )'.

NOVENO.- Pues bien, en el caso presente, con los elementos fácticos deducidos de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y del examen de los autos por esta Sala no se alcanza una conclusión contraria a la del Juez de instancia, siendo a todas luces evidente no afloran los mínimos indicios necesarios de los que poder apreciar una relación laboral, al no existir 'una relación de dependencia de Don Andrés respecto de Don Cesar , sino que ambos eran trabajadores autónomos, contratados por dicha empresa (CIESS) para realizar las obras de mantenimiento de la cadena de hostelería AUTOGRILL', no dándose así los requisitos exigidos por el artículo 1 del ET , al no estar el actor sometido al poder de organización y dirección de Don Cesar .

En su consecuencia, se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas, al actuar el demandante invocando la condición de trabajador ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés , contra la sentencia nº 4/17, de fecha 16/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 549/2016, seguidos a instancia del citado recurrente frente a D. Cesar y FOGASA, en reclamación sobre DERECHO Y CANTIDAD, confirmando íntegramente la resolución judicial de instancia.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0653-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0653-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.