Sentencia SOCIAL Nº 879/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000968/2017
NIG: 3803844420170001239
Resolución:Sentencia 000879/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000172/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ernesto ; Abogado: OLGA DE LUQUE SOLLHEIM
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000968/2017, interpuesto por D./Dña. Ernesto , frente a Sentencia
000285/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000172/2017-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ernesto , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 6/7/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Ernesto , con DNI NUM000 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión concejal del Ayuntamiento de Alarejo (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- La base reguladora de la actora es 2.069,96 euros (Folio 20).



TERCERO.- En fecha 8 de septiembre de 2015 el INSS dictó resolución por la que se reconocía al actor la prestación de incapacidad permanente en grado de total, con efectos económicos del 3 de septiembre de 2015. Se estableció como fecha en la que se podía instar la revisión por agravación o mejoría el 1 de septiembre de 2016. Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 1 de septiembre de 2015 que estableció como cuadro clínico residual: 'Lupus eritematoso sistémico, con afectación articular, artropastia de cadera derecha en el 2010, artropastia de rodilla izquierda en el 2010, aflojamiento de prótesis de rodilla izquierda con recambio en evolución postquirúrgica en 5/2015. Glomerulonefritis difusa. HTA'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Actualmente no finalizadas acciones terapéuticas estando limitado para tareas de bipedestación y deambulación así como deambulación por terreno irregular, precisando la ayuda de una muleta. Revisar situación clínico y funcional en 12 meses'(Folios 32 a 34).



CUARTO.- En fecha 19 de octubre de 2016 se dictó resolución por el INSS en la que se acordaba: 'En virtud del reconocimiento médico que le ha sido practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el Equipo de Valoración de Incapacidades y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual.

Se le informa asimismo, que dado que usted ha continuado ejerciendo su actividad laboral desde la concesión de la pensión en septiembre 2015 esta entidad se reserva el derecho de iniciar expediente de cobro indebido de prestaciones al ser incompatible la percepción de la pensión con el ejercicio de la actividad laboral para la que ha sido declarado incapacitado' (Folio 105).

Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de 18 de octubre de 2016 que estableció como cuadro clínico residual: 'Antecedentes de lupus eritomatoso sistémico con afectación, articular. Recambio de prótesis rodilla izquierda en 2015 por aflojamiento. En seguimiento por posible aflojamiento sin constancia de lista de espera quirúrgica. Glomerulonefritis sin datos de insuficiencia renal.

Limitación para actividades de sobrecarga articular mantenida y deambulación continua, circunstancias que no se dan en su actividad laboral de gestor administrativo (cargo público en Ayuntamiento).

El interesado no ha dejado de ejercer su actividad laboral desde el reconocimiento de la pensión en septiembre de 2015.

En base a lo expuesto se constata estabilidad clínica tras un año de la última cirugía'.

Y proponía que 'procede la revisión de su grado de incapacidad, por considerar que sus lesiones no son constitutivas en la actualidad de incapacidad permanente en ninguno de sus grados' (Folio 94).



QUINTO.- Desde septiembre de 2015 hasta la actualidad el actor ejerció su profesión habitual de concejal en el Ayuntamiento de Alarejo (hecho no controvertido).



SEXTO.- Las funciones del actor consisten en recibir en la oficina municipal de Playa de Santiago, sita en Avenida Marítima, a los ciudadanos que lo soliciten. Desde esta oficina imparte instrucciones dentro del área de su competencia (Folio 97).

SÉPTIMO.- El actor padece antecedentes de lupus eritomatoso sistémico con afectación, articular.

Recambio de prótesis rodilla izquierda en 2015 por aflojamiento. En seguimiento por posible aflojamiento sin constancia de lista de espera quirúrgica. Glomerulonefritis sin datos de insuficiencia renal.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Ernesto y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente total de fecha 19 de octubre de 2016, absolviendo al INSS y TGSS de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ernesto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17/9/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ernesto articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la nulidad de la sentencia y del juicio; al amparo de la letra b) para instar la modificación del hecho probado cuarto bis y del quinto; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de concejal del Ayuntamiento de Alarejo.



SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Entiende el demandado que la inadmisión de su testigo, frente a lo que se formuló protesta, le generó indefensión. Afirma que el testigo iba a declarar sobre las funciones que como concejal realizaba el actor antes de su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesional habitual. Afirma que la declaración testifical iba a demostrar que antes de su declaración en incapacidad permanente sus funciones eran la gestión y supervisión de los múltiples servicios e infraestructuras a 'pie de obra'.

La incapacidad permanente total se refiere a la limitación para desarrollar todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual. Y como tal hay que estar a las funciones propias de la profesión habitual reconocida, no las que pudiera hacer, por iniciativa propia el actor. Siendo concejal no le corresponde la gestión ' a pie de obra', pues no se trata de un ingeniero, capataz, albañil, electricista, etc; le corresponde la gestión administrativa del municipio, lo que se desarrolla en una oficina y acudiendo a las reuniones y plenos, o atendiendo en su despacho a los ciudadanos o profesionales que estime conveniente y necesario. No estamos ante un capataz, encargado de obra, etc; sino como dice el propio recurso, ante un gestor administrativo, que como tal ejerce sus funciones no a pie de obra sino en su despacho.

Actúa correctamente la juez de instancia, cuando inadmite por inútil e innecesaria la prueba testifical, por cuanto se pretende probar las actividades habituales en una profesión habitual de común conocimiento.



TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se instan las siguientes revisiones: 1.- adición de un hecho probado cuarto bis: ' En fecha 07.09.16 se emite un Informe Médico por el Médico Inspector que indica en el punto 3.4: (tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas) recambio de prótesis en el 2015 con mala evolución y diagnóstico de aflojamiento; en el punto 3.5: (limitaciones orgánicas y/o funcionales) que de la documentación aportada y exploración actual, no se objetiva mejoría que modifique el grado de incapacidad reconocido. Dicho informe también indica en el punto 3.6 (evaluación clínico- laboral) que de la documentación aportada y exploración actual, no se objetiva mejoría que modifique el grado de incapacidad reconocido.' Se basa tal revisión en los folios 95 y 96 del expediente administrativo, que efectivamente acreditan lo expuesto, por lo que se estima la revisión.

2.- revisión del hecho probado quinto: 'Desde septiembre de 2015 hasta la actualidad, el actor con cargo de Concejal del Ayuntamiento de Alajeró, disminuyó su dedicación a una dedicación parcial del 37,79%, siendo las únicas funciones las siguientes: recibir en la oficina municipal de Playa de Santiago sita en la Avenida Marítima, a los ciudadanos que lo soliciten y desde dicha oficina impartir instrucciones dentro del área de su competencia'.

Se basa tal adición en los folios 93 y 97, y folio 108.

Esta revisión no puede tener favorable acogida. Los folios 93 y 97, que son el mismo documento, no dicen lo que pretende introducir la parte. Señala que durante el tiempo de dedicación parcial recibe en la oficina municipal de Playa de Santiago, a los ciudadanos que lo soliciten y desde esa oficina imparte instrucciones dentro del área de su competencia, pero no señala que cuenta con una dedicación parcial del 37,79%. Eso lo señala el propio actor en su escrito, folio 108, sin que aporte la Resolución, a la que se refiere, de la Alcaldía de 30 de septiembre de 2015.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

La parte recurrente considera infringido el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente 1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

Con base en este precepto, considera el actor que era compatible la percepción de una incapacidad permanente total por su profesión habitual de concejal, con seguir realizando funciones de tal profesión habitual compatibles con su situación clínica.

La literalidad del precepto señala la compatibilidad del trabajo en la misma empresa (en este caso en el Ayuntamiento de Alajero), siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

Lo que ha hecho el actor, al parecer con conformidad del Ayuntamiento, es limitar sus funciones a lo que se ha estimado (no se sabe cómo) es un 37,79% de las funciones que venía realizando como concejal.

Resulta más que cuestionable que se hayan fijado las funciones que si puede realizar justo por encima del porcentaje del 33% que determina la incapacidad permanente parcial, y ello con base en criterios que se desconocen y no se aportan. Véase que en el folio 108 el actor señala un Decreto del Ayuntamiento que no aporta al expediente administrativo ni al juicio.

En definitiva, por iniciativa del Alcalde de la Corporación local de la que forma parte el actor ,decide seguir realizando (no sabemos con qué porcentaje de salario) parte de las funciones que dieron lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total (no es la parcial) y supone que no puede realizar todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual. Así al ser declarado en situación de incapacidad permanente total se reconoce por el EVI y se acepta por el actor, que no puede realizar todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual. La fundamental función de un concejal no es ir a pie de obra, como ya referimos en el fundamento de derecho segundo, sino realizar la gestión administrativa de asuntos desde el despacho o en reuniones, plenos, etc, y atender al ciudadano.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 137.4 de la LGSS , la propia definición de la situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual parte del hecho de la imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual 'siempre que (el trabajador afectado) pueda dedicarse a otra distinta'. Debe remarcarse la palabra 'distinta' empleada por la norma a la hora de proceder a la interpretación de la misma y de dar solución a los conflictos a que su aplicación pueda dar lugar.

La lógica del Sistema de la Seguridad Social exige, por ello, que la nueva profesión que pase a realizar el trabajador declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual sea significativamente 'distinta' (En STSJ Cataluña Social de 17-5-2000, AS 20002625, rec. 6622/1999 ). Quien percibe esta pensión no puede percibir un salario por realizar esa misma actividad, al ser aquélla sustitutoria de éste ( arts. 137.4 y 141.1 LGSS ; art. 24.3 O. 15-4-1969).

Por profesión habitual no cabe entender, como parece que inadecuadamente hace el recurrente, las concretas tareas que se pudieren llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente (e incluso aquí se prueba que realizaba más tareas de gestión antes del citado reconocimiento), sino que se ha de partir del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos; o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que se haya dedicado o pueda dedicarse en movilidad funcional ( STS/IV 28-2-2005, rec. 1591/2004 ; STSJ Cataluña Social de 22-3-2000, rec. 575/1998 ; y STSJ Madrid 7-7-2003 rec. 2172/2003 , entre otras).

Si el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de concejal es porque no podía realizar esas funciones fundamentales de su profesión habitual y siendo así no puede seguir realizando, bajo una apariencia de parcialidad arbitraría, las tareas que constituyen el núcleo esencial de su función habitual.

Si el actor no podía realizar tareas de visitar 'a pie de obra', los edificios y lugares municipales y esa era las únicas funciones que no podía realizar, podía fundamentar que las mismas constituyeran un 33% al menos de sus funciones, hecho que duda esta Sala, porque considera que no son funciones de un concejal sino de un ingeniero, encargado de obra, etc que dan cuenta en el despacho al concejal; y que pudiera en su caso, suponer una incapacidad permanente parcial.

Ahora bien, lo que a juicio de esta Sala realiza el actor es un fraude en el cobro de la prestación de incapacidad permanente total reconocida y abonada. Viene a seguir desarrollando las fundamentales tareas de su profesión habitual de gestor administrativo o concejal, esto es, de despacho y atención al público, con una supuesta baja de salario y cobrando de forma totalmente incompatible la prestación de incapacidad permanente total.

Una causa para revisar la incapacidad permanente total, como se refirió al principio de este fundamento, es que el actor venga prestando trabajo por cuenta ajena o propia que demuestra su capacidad para desarrollar su trabajo.

Y eso es lo que ha ocurrido en autos. El actor no viene a desarrollar distintas funciones de las que venía realizando antes de su declaración en situación de incapacidad permanente total, sino que viene a seguir desarrollando sus funciones fundamentales (gestor administrativo) con lo que era totalmente incompatible la percepción de la prestación de incapacidad permanente total con esa prestación continuada de su trabajo.

Procedía revisar su situación y declarar que no se encuentra afecto de ningún tipo de incapacidad permanente.

Y como hemos venido argumentado, tampoco de incapacidad permanente parcial, pues ir a pie de obra no es una función propia de un concejal. Si el actor lo venía realizando, por propia iniciativa, igualmente podía dejar de hacerlo y encomendar tal tarea a los que corresponde, esto es, ingeniero, oficiales, encargados de obra, encargados de mantenimiento, etc.

El artículo 24 Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, que cita con carácter genérico el recurrente, refiere: Compatibilidades 1. ...

2. ...

3. La pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual prevista en el número 2 del artículo 15, será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta.

Cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo, aquél podrá convenir con el empresario que el salario asignado a ese puesto de trabajo se reduzca en la proporción que corresponda a su menor capacidad, sin que tal reducción pueda exceder, en ningún caso, del 50 por 100 del importe de la pensión; el contrato, en que así se convenga, deberá formalizarse por escrito y se presentará por triplicado ante la Delegación Provincial de Trabajo para su conocimiento y aprobación, con devolución a los interesados de dos ejemplares del contrato.

4. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado de inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

El precepto habla de reducción del salario del nuevo puesto asignado, en ningún caso permite la reducción del salario en el mismo puesto que desempeñaba el trabajador y para seguir desempeñando las mismas funciones que determinaron su declaración en situación de incapacidad permanente total, lo que es coherente con la LGSS al afirmar siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

Las funciones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total del actor son las mismas que sigue desarrollando en la misma empresa, esto es, las propias de un gestor administrativo que desarrolla sus funciones desde su despacho atendiendo a los trabajadores del Ayuntamiento que le tienen que dar cuenta y a los ciudadanos en su función de atención al público.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ernesto contra la Sentencia 000285/2017 de 6 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.