Sentencia SOCIAL Nº 879/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 00879/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2020 0001507

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000538 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384/2020

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Esther

ABOGADO/A:ADRIAN RIVAS LAGO

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDAS MUSEO ANTON

ABOGADO/A:ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ,

Sentencia núm. 879/2021

En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 538/2021, formalizado por el Letrado D. Adrián Rivas Lago, en nombre y representación de Dª Esther, contra la sentencia número 9/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384/2020 , seguido a instancia de la citada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE CARREÑO y PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDÁS MUSEO ANTÓN, representados por el Letrado D. Esteban Intriago Gutiérrez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Esther presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE CARREÑO y PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDÁS MUSEO ANTÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 9/2021, de fecha catorce de enero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor ha venido prestando servicios para la entidad PATRONATO DE CENTRO DE ESCULTURA DE CANDAS MUSEO ANTON dependiente del ayuntamiento de Carreño, desde el 21 de enero de 2003 cuando suscribió un contrato temporal con la categoría de conserje subalterno, se interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'.

2º.-La entidad demandada incluyó la citada plaza en la oferta pública de empleo 2019, en virtud de procedimiento iniciado mediante providencia de la alcaldía de Carreño de fecha 27 de noviembre de 2019 y aprobada por resolución de la alcaldía de fecha 20 de diciembre del citado año.

3º.-Presentó reclamación previa que resultó desestimada por silencio administrativo.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por Dña. Esther frente PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDAS MUSEO ANTÓN y declaro la relación laboral que une a las partes como indefinida no fija.

Absolver al Ayuntamiento de Carreño de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón de 14 de enero de 2021 estimó la demanda formulada por la trabajadora y, con acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de CARREÑO, declaró que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido no fijo del PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDAS MUSEO ANTON, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

Frente a dicha resolución judicial interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que, previa la revocación de la resolución de instancia, se estime íntegramente la demanda declarando que la actora ostenta la condición de trabajadora fija.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la parte demandada para interesar su íntegra desestimación, con cuanto más proceda en derecho.

Segundo.-Por la parte recurrente se aportan, con el escrito de formalización del recurso los siguientes documentos: a) una sentencia dictada el 12 de enero de 2021 por el Juzgado de lo social núm. 1 de los de Gijón en los autos 398/2020; b) una diligencia de ordenación del mismo Juzgado de 19 de enero de 2021 y, c) un auto de fecha 27 de enero de 2021 dictado por el mismo juzgado en aclaración de sentencia, expresando que la sentencia es clara en sus propios términos.

La entidad recurrida manifestó su oposición a la admisión de tales documentos al impugnar el recurso.

El Art. 233.1 de la L.R.J.S., después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación por la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.

La doctrina de la Sala IV sobre la interpretación del precepto la resume la STS de 17 de febrero de 2015 (rec. 1408/2013), con cita de la de 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004), en los siguientes términos:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'.

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la unión a los autos de los documentos más arriba enumerados al no reunir los requisitos necesarios tanto de carácter extrínseco como intrínseco para ello, en primer lugar, porque se trata de una sentencia (y de un auto de aclaración) respecto de la que no se acredita que haya alcanzado la indispensable firmeza y, en segundo lugar, porque el hecho de que la aportación de documentos después del juicio se halle prevista como excepción a la regla general exige entender que los documentos a los que el precepto se refiere habrán de reunir la condición mínima de que se trate de documentos con fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si ellos se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador; sin embargo, en el supuesto analizado la parte recurrente ni explica ni razona el motivo de su aportación, ni postula ninguna revisión fáctica con base o fundamento en los mismos.

Tercero.-Solicita el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente, la adición de tres nuevos hechos probados que girarían bajo los ordinales segundo, tercero y cuarto para los que propone los siguientes textos:

- Ordinal segundo: 'La actora superó el proceso de selección en el que obtuvo plaza fija el Conserje.'.

- Ordinal tercero: 'El ayuntamiento de Carreño consideró la necesidad de segunda plaza de conserje, y creó una bolsa de empleo con las personas que participaron en el anterior proceso de selección, a quien recurrió de manera directa'.

- Ordinal cuarto: 'El ayuntamiento de Carreño publicó ofertas de empleo público anualmente, salvo entre 2009 y 2015'.

Recuerda la STS de 25 de enero de 2018 (rec. 176/2017) los requisitos generales de toda revisión fáctica y, con cita de la sentencia de la propia Sala IV de 19 de diciembre de 2013 (rec. 37/2013), señala: « Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-).'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, no procede acceder a la revisión pretendida mediante la adición de un nuevo ordinal dos, pues de la documental invocada (expediente administrativo para la provisión de una plaza de conserje vigilante en el Museo de Escultura de Candas Museo Antón mediante un contrato laboral fijo a tiempo parcial a través de un concurso oposición -BOPA 23/4/1999) el único dato cierto es que en el procesoselectivo indicado la actora quedó la penúltima, de entre 6 candidatos, con 7 puntos.

Se ha de acoger, por el contrario la segunda de las modificaciones interesadas dados los términos de la resolución del Sr. Presidente del Patronato de 20 de enero de 2003 en la que se especifica que se realizó un llamamiento a todas las personas resultantes de la bolsa de trabajo para la provisión de la plaza de conserje-vigilante, constando así en el expediente mediante notificación de este Ayuntamiento, de las cuales, solamente resulto interesada Dª. Esther, razón por la cual se procedió a su contratación en calidad de interina a tiempo parcial hasta la cobertura definitiva de la plaza.

La misma consideración merece la última de las revisiones postuladas al tratarse de un hecho incontrovertido y porque así se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o argumentaciones de los sucesivos Boletines Oficiales del Principado de Asturias incorporados al expediente administrativo.

Cuarto.-En el segundo de los motivos, en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de los Arts. 3, 6, 7, 1281 y 1282 del Código Civil, 1, 3, 8, 9, 15, 17 y D.A. 15 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; Arts. 7, 8, 10, 11, 61, 70, 83 y DT 4ª de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido, aprobado por Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado y 217, 316, 376 LEC en conjunto.

Bajo tan amplio paraguas normativo lo que en sustancia viene a argumentar la recurrente es que, en el supuesto examinado, concurre un claro abuso de derecho y un fraude de ley en la contratación por lo que, tal como determina la STJUE de 20 de marzo de 2020, tal comportamiento debe tener una sanción clara y desmotivadora, lo que en el presente caso exige considerar la relación laboral de la actora como laboral indefinida o fija ya que la recurrente supero en su día un procedimiento para la provisión de un puesto de trabajo análogo al que ocupa actualmente de acuerdo con unas bases vinculadas a una oferta pública de empleo.

En referencia al denunciado abuso de derecho, habrá que comenzar descartando que la resolución de instancia resulte contraria a la doctrina recogida en la STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 (Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez), litigio que se plantea en el ámbito administrativo. En esta sentencia, después de recordar:

1º) que la finalidad de la Cláusula 5ª es imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, apartado 26 y jurisprudencia citada- (apartado 53.).

2º) que la Cláusula 5ª impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, apartado 26 y jurisprudencia citada- (apartado 55).

3º) que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada - sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709, apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39, apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18, EU:C:2020:26, apartado 70- (apartado 56).

El TJUE entiende que: 'considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada (...), por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo (apartado 61).'.

Ahora bien, esta flexibilización de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, y su aplicación a una situación en la que no se produce una sucesión de contratos temporales, se produce ante un supuesto muy específico que se desarrolla en el ámbito del Art. 9.3 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que establece las razones objetivas que permiten la renovación de las relaciones temporales; sin embargo, el Tribunal aprecia que ha mediado un uso abusivo de los sucesivos nombramientos, pues la expresada normativa no justifica qué nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo.

En todo caso, el propio Tribunal recuerda que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento (...) debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada» (aptd 87). De hecho en el apartado 130, dando respuesta a la última de las cuestiones prejudiciales planteadas, el TJUE afirma lo siguiente: 'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

En otras palabras, el TJUE después de afirmar que la Directiva no impone la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, en el citado apartado 130, recogiendo el razonamiento del órgano remitente, parece cerrar de forma tajante esta posible opción.

Quinto.-Ya en relación con el fraude de ley e invocación del Art. 70 del EBEP como marco jurídico para valorar la concreta actuación de la Entidad demandada, hemos de recordar que el expresado precepto determina que: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.'.

En el apartado 64 de la STJUE 5 de junio de 2018, asunto C677/16 (caso Montero Mateos ), dictada en el ámbito de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco titulada «Principio de no discriminación», se establece lo siguiente: 'la Sra. Sagrario no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

La interpretación de este apartado por la Sala IV del TS viene delimitada por las STSPleno de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017) que en relación a la aplicación del Art. 70.1EBEP, afirma que 'El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión'.

Siguen este mismo criterio las SSTS de 4 de julio de 2019 (rec. 2357/2018), 5 de diciembre de 2019 (rec. 1986/2018) - relativa a la declaración como indefinida de una trabajadora interina por vacante que ha permanecido en esta situación durante 6 años - y la STS de 12 de mayo de 2020 (rec. 4813/2018), entre otras; todas ellas insisten en que se trata de un precepto que no regula la duración máxima de las interinidades por vacantes, sino que se mueve en un plano distinto pues va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'. El precepto impone obligaciones a las Administraciones Públicas, pero la superación del plazo para ejecutar la oferta pública de empleo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público' y, por tanto, el plazo en cuestión no cabe entenderlo como límite para considerar ajustada a Derecho o abusiva la interinidad por vacante.

La última actualización de la jurisprudencia en esta materia, insistiendo en que en un contrato de interinidad por vacante, que se celebra cumpliendo todas las exigencias legales, no se adquiere la condición de indefinido no fijo por el mero transcurso del plazo de 3 años establecido en el art. 70 del EBEP, aparece recogida en las SSTS de 9 de junio de 2020 (rec. 4845/2018), 2 de marzo de 2021 (rec. 4844/2018) y 16 de marzo de 2021 (rec. 1094/2019), entre otras. Razona el alto Tribunal en la primera de ellas que:

'La doctrina recién expuesta fue ratificada y actualizada por el Pleno de esta Sala Cuarta en su STS 536/2019 de 4 de julio (rcud. 2357/2019). Dejando al margen el debate habido en el seno de esta Sala, evidenciado en la ausencia de unanimidad que la resolución noticia, de su argumentario interesa destacar tres aspectos:

1º) 'El art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público'.

2º) 'Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo'.

3º) 'Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria'.

4. Aplicación de la doctrina del Pleno.

A) Esta doctrina ha sido seguida en múltiples ocasiones posteriores. A título de ejemplo, cabe citar las SSTS 560 y 568/2019 de 10 de julio (rcud. 3875/2017 y 874/2018); 598 y 604/2019 de 18 julio (rcud. 1010/2018 y 2483/2018); 628/2019 de 12 septiembre (rcud. 1535/2018); 667/2019 de 25 septiembre (rcud. 3203/2018); 840/2019 de 5 diciembre (rcud. 1986/2018). Todas ellas explican que el art. 70EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. El art. 70EBEP establece una duración máxima, pero dicho plazo va referido a la 'ejecución de la oferta pública de empleo', lo que, obviamente, exige la existencia de tal oferta ( STS 598/2019 de 18 julio, rcud. 1010/2018).

B) Tales pronunciamientos insisten en lo expuesto otras veces: 1º) La posibilidad de que la conducta de la empleadora aboque a que, antes de que transcurra cualquier plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad. 2º) El referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante y transformarla en un vínculo de duración indefinida. 3º) La necesidad de examinar lo ocurrido (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo; aplicación de reglas pactadas colectivamente etc.) para tomar una decisión. 4º) Serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que provoquen una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

C) En particular, esa misma solución hemos alcanzado en las SSTS 793/2019 de 19 de noviembre (rcud. 2732/2018) y 106/2020 de 5 de febrero (rcud. 2246/2018), dictadas también respecto de asuntos procedentes de la Sala de Granada y con igual sentencia de contraste que en el presente caso.'.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado determina que tampoco pueda prosperar el motivo, pues lo que en el expresado contrato concertado el 21 de enero de 2003 se preveía expresamente era que la contratación lo era en tanto durase el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, mediante los procesos reglamentarios establecidos. Esto es, no nos hallamos ante un supuesto de pluralidad de contratos, sino que se trata de una única relación laboral de duración determinada que, en el mejor de los casos, determina que la relación laboral pueda ser calificada como indefinida no fija si se considera - como así lo hizo la resolución de instancia - que hubo fraude de ley en la contratación, habida cuenta que el acceso al empleo público, tanto del personal funcionario como del laboral, debe realizarse tras convocatoria pública en condiciones de igualdad entre los participantes, para baremar objetivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes (Art.10 3 Const). Exigencias que, como es sabido, dieron lugar a una jurisprudencia que matizó la aplicación, en el ámbito del empleo público laboral, de las consecuencias generales derivadas de las contrataciones laborales irregulares o fraudulentas, que no dan derecho a la fijeza, pero el contrato se considera indefinido no fijo ( SSTS 20-1-98; 27-12- 02 y 11-11- 03).

Sexto.-Es cierto que algunas Salas de lo social como la del TSJ-Galicia mantienen el criterio, expresado en su sentencia de 29 de junio de 2018 (RSU 1.102/18), de que 'si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indemnización equivalente a fijeza y el motivo de que se aplique esta doctrina al sector público y si la figura del indefinido no fijo, es porque ello supondría que accederían a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí ha existido un proceso selectivo. Es la Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiese utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben ser fijos', criterio reiterado por la propia Sala del TSJ-Galicia de 30-4-19 (rec. 4.813-18) y 7-11-19 (rec. 2079/2019).

Sin embargo, la pretensión actora también tendría que ser rechazada desde esta perspectiva porque no parte de los hechos expresamente declarados probados, sino de los que -a juicio de la parte recurrente- son los realmente acreditados, con lo que incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (entre otras, SSTS 12/12/12 -rco 294/11-; SG 27/05/13 -rco 78/12-, FJ 4.1 ; 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 2.2).

En efecto tal como más arriba se deja establecido la actora no ha superado ningún proceso selectivo, ni para la plaza que actualmente ocupa ni para ninguna otra ya sea de análoga ya sea de distinta naturaleza, sino que en el único proceso selectivo al que concurrió fue un concurso-oposición convocado por acuerdo de la Junta Rectora del Patronato del Museo Antón en su reunión de 25 de febrero de 1998, en el que no solamente no resultó adjudicataria de la plaza convocada, la de conserje-vigilante del Centro de Escultura de Candas Museo Antón en régimen de contratación laboral a tiempo parcial, sino que ocupó el penúltimo lugar de la lista de los seis aspirantes que concurrieron al concurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dña. Esther contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2021 por el Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 384/2020, seguidos a su instancia contra el PATRONATO CENTRO DE ESCULTURA DE CANDAS MUSEO ANTON y el AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, en reclamación sobre reconocimiento de derechos, y, en consecuencia, confirmamos la parte resolutiva de la reseñada resolución. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.