Sentencia Social Nº 88/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5381/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005381/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a once de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 88

En el recurso de suplicación 5381/09 interpuesto por D. Ezequias representado por el Letrado D. Jesús García González, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid en autos núm. 485/2009 siendo recurrido GSR SINERGIA DE SEGURIDAD S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ezequias , contra GSR SINERGIA DE SEGURIDAD S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El actor, Ezequias , con NIE NUM000 venía prestando sus servicios para la demandada, GSR SINERGICA DE SEGURIDAD SL., desde el 1/05/2008, con la categoría de Vigilante percibiendo una retribución de 1.205 euros mensuales sin inclusión de ppe. El convenio colectivo de aplicación es del Estatal de Empresas de Seguriadad.

2º.- El actor fue contratado por GSR SINERGICA DE PREVENCIÓN SL., a la que sucedió GSR SINERGICA DE SEGURIDAD SL. Dicha empresa le dio de baja en Seguridad Social el 3/3/2009.

3º.- El actor fue dado de alta en la empresa VALDEGODOS SA., el 25/2/2009 y fue dado de baja el 3/3/2009.

En la misma empresa fue dado de alta el 25/6/09 siguiendo prestando servicios en la misma desde entonces.

4º.- La empresa demandada, no compareció al acto de juicio, estando citada con los apercibimientos de tenerla por conforme con los hechos de la demanda en caso de incomparecencia.

5º.- La empresa no compareció al acto de conciliación ante el SMAC celebrado el 18/3/2009, constando su citación.

6º.- En el Juzgado Social 33 de Madrid, en autos 694/09 se dictó sentencia el 30/6/09 por la que estimando la demanda de reclamación de cantidad, que el actor reclamaba, se tuvo por probado que la finalización de la relación laboral del actor en la empresa fue del 25/2/2009.

7º.- El FOGASA ha comparecido al acto de juicio y se ha opuesto a la demanda.

8º.- El actor sostiene que fue despedido de forma verbal el día 25/2/2009, por la empresa demandada.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Desestimo la demanda del actor Ezequias , y en consecuencia absuelvo a la demandada, CSR SINERGIA DE SEGURIDAS SL, de lo pretendido en la demanda.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido, articulando un motivo al amparo del apartado b) del 191 TRLPL, en el que insta una redacción diferente para el hecho probado octavo: "...El actor fue despedido de forma verbal el día 25/2/2009 por la empresa demandada, que habiendo sido citada legalmente para el acto del juicio, no compareció, no aportó la documentación requerida en la citación, sin que compareciese tampoco la testigo Dña. Carla , trabajadora de la demandada y conocedora de los hechos, que fue citada en el domicilio de la empresa"; su sustento es la testifical solicitada y la falta de comparecencia de la empresa al acto del juicio.

La sentencia de instancia efectivamente no otorga el valor postulado a la ficta confessio, pero ha de recordarse que tal facultad se residencia en el juzgador a quo por disposición del propio legislador (art. 91 del texto procesal); además, dicho pronunciamiento argumenta de manera detallada cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin alcanzar la conclusión pretendida por la parte.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 191 TRLPL sostiene el escrito de suplicación que la sentencia es contraria al art. 218.1 de la LEC , por entender que la carga de la prueba correspondía a la empresa por tratarse de un despido y nada ha probado, reseñando así mismo los arts. 55 del ET, 91 TRLPL, 217 y 304 LEC y 24 de la Constitución. En el tercer motivo del recurso se alega la infracción de jurisprudencia, si bien citando una sentencia de TSJ que no alcanza tal valor.

La sentencia de fecha 9.06.2008 de esta Sala recuerda que lo que en realidad se está planteando es una cuestión de prueba, que afecta a los hechos constitutivos del derecho que se afirma en el proceso, como son, la existencia misma de la relación de trabajo, así como su irregular extinción a través de un despido verbal que se atribuye a la demandada, y cuya responsabilidad probatoria incumbe en exclusiva a la parte actora - art. 217 de la LEC -, siendo improcedente el tratar de modificar, por esta vía, la valoración que de los distintos medios probatorios se ha hecho en la instancia, al margen de las vías revisoras señaladas y previstas en los arts. 191 y 194 de la LPL , cuando además ésta no se ha revelado contraria a las reglas de la sana crítica, e incluida la valoración del interrogatorio de partes respecto de la demandada incomparecida o la "ficta confessio" - art. 91.2 del texto procesal-, en cuanto es sólo facultad del juzgador de instancia.

Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que "...en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 )."

Y al igual que en la argumentación contenida en STSJ Cataluña de 19.01.2000, no se ha aportado la necesaria prueba que sustente de manera convincente el despido verbal que sostiene acaecido, en fecha diferente a la de baja en Seguridad social, no pudiéndose suplir la ausencia de prueba por la ficta confessio de la empresa incomparecida, como igualmente se ha sostenido por esta Sala en diversos pronunciamientos, en los que si bien se permite una prueba indirecta, sin embargo se afirma que tampoco constituye medio adecuado, por ejemplo que el Informe de Vida Laboral acredite la existencia de un Despido pues no consta en la misma la causa de la baja en Seguridad Social, si fue voluntaria del trabajador, si mutuo acuerdo, etc., ni tampoco la pretensión de acreditar el hecho constitutivo mediante la declaración del propio trabajador. A ello se adiciona lo declarado en el renombrado ordinal tercero acerca del alta y, por ende, prestación de servicios par otra empresa en la misma fecha en la que el actor postula ha acaecido el despido verbal.

Procede, por ende, la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en la vulneración que se denuncia; correlativamente se acuerda la íntegra desestimación del recurso interpuesto, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ). En su virtud,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ezequias y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000538109 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.