Sentencia Social Nº 88/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a OCHO DE ABRIL de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA MARIA CHOUZA FIGUEROA , en nombre y representación de DOÑA Rosaura , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Rosaura , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que la actora ha sido despedida improcedentemente, por falta de llamamiento y condene a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y a optar entre readmitirle en su puesto de trabajo o a indemnizarle solidariamente con la cantidad legalmente establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , abonándole así mismo, los salarios dejados de percibir en la presente temporada, esto es, desde el 2 de enero de 2012, con todo lo demás que en derecho proceda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de SMOBY ESPAÑA S.A., y desestimando la demanda interpuesta por Dª Rosaura frente a SMOBY ESPAÑA S.A. y UNICE TOYS S.L., debo absolver y absuelvo a dichas empresas demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas.- Se tiene por desistida a la parte demandante de la pretensión ejercitada frente a la empresa UNICE S.A.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Rosaura presta sus servicios profesionales como trabajadora fija discontinua por cuenta de la empresa UNICE TOYS S.L. con una antigüedad del 4 de abril de 1991, la categoría profesional de grupo 3 y un salario diario, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 69,83 euros.- La demandante comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa UNICE S.A., subrogándose su contrato de trabajo la empresa SMOBY ESPAÑA S. A. UNIPERSONAL con efectos 1 de febrero de 2003, y la empresa UNICE TOYS S.L. con efectos del 5 de marzo de 2010 (hecho conforme).- SEGUNDO.- La demandante ha prestado servicios por cuenta de las demandadas durante el periodo relacionado en el hecho cuarto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido, y que hace un total de 4.632 días (hecho conforme).- TERCERO.- La demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.- CUARTO.- La empleadora de la actora se dedica a la actividad de fabricación y comercialización de balones de PVC y de juguete, y su centro de trabajo se encuentra ubicado en la localidad Navarra de Villatuerta.-QUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el listado de personal fijo discontinuo de la empresa y los llamamientos efectuados en los últimos años.-La forma de proceder al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos ha sido habitualmente la siguiente: La empresa, a principios de año, tras acudir a las ferias de juguete ya tenía la previsión de unidades que se debían producir. Partiendo de las previsiones y de los pedidos, el departamento de producción estimaba el número de personas necesarias para atender a la producción prevista.- Normalmente se necesitaban no sólo al personal fijo, sino también a un número determinado y variable de personal fijo discontinuo, y en determinados casos a personal eventual. El departamento de recursos humanos se ponía en contacto con la asesoría externa de la empresa que procedía al llamamiento del personal fijo discontinuo siguiendo el criterio de antigüedad.- En el historial de llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos que obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada se observa que en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 la empresa llamó a todos los trabajadores fijos discontinuos de la lista y además contrató a trabajadores eventuales. En los años 2009 a 2011 no se llegó a llamar a todos los trabajadores fijos discontinuos. En enero de 2012 la empresa comunicó al asesor externo de la empresa que no iba a ser necesario el llamamiento a ningún trabajador fijo discontinuo por haber bajado la producción de la empresa.-SEXTO.- La carga de trabajo de la empresa UNICE TOYS S.L. se ha reducido por las inversiones realizadas, que han permitido automatizar parte de las tareas, y por el propio descenso de producción y de ventas (obran unidos a los autos como documento número 2 del ramo de prueba de la empresa demandada la relación de ventas desde el año 2002 y la relación de coste de producción de elementos de línea de playa).- SÉPTIMO.- La actividad de la empresa consiste en la fabricación y comercialización de distintos productos y juguetes. Dentro de los productos que comercializa la empleadora el único que fabrica en el centro de trabajo de Villatuerta donde prestaba sus servicios la demandante son los balones y pelotas hinchables de PVC.- No obstante, la actividad comercial de la empresa es mucho más amplia ya que también adquiere productos de otras empresas, con la correspondiente licencia y los comercializa o vende junto con los productos de fabricación propia (tablas de surf, balones de cuero, mochilas, etc.). Las labores que realizan los trabajadores de la empresa, tanto fijos, como lo fijos discontinuos y en su caso los trabajadores eventuales, consisten básicamente en la fabricación de los balones y pelotas hinchables de PVC, que es la actividad principal de la empresa, y también realizan tareas de preparación de todos los productos que la empresa, no fabricándolos, sí que los comercializa, dejándolos listos así para su expedición. De esta manera proceden al hinchado de balones, enmallado de productos, preparación de lotes en los que se combinan distintos productos etc. (obra en autos el catálogo de la empresa para el año 2012, cuyo contenido se da por reproducido).- OCTAVO.- En el año 2010 la empleadora de la actora tuvo noticia de que una empresa que fabricaba cubos de plásticos playeros, palas y rastrillos mediante el sistema de inyección, había cerrado y desaparecía. La empleadora vio la posibilidad de ampliar el negocio, bien fabricando directamente estos productos, bien subcontratando la fabricación y dedicándose la propia empleadora a la comercialización y exportación. A tal efecto, a finales del año 2010 adquirió la licencia y las máquinas a dicha empresa de Zaragoza.- UNICE TOYS S.L., tras estudiar la cuestión, decidió no fabricar con sus propios medios los juguetes de plástico por inyección debido, por una parte, al elevado coste económico y, por otra, a que su actividad nunca ha sido la fabricación mediante inyección. Decidió por ello encargar la fabricación de estos productos a una tercera empresa y dedicarse a comercializar aquellos productos ya elaborados por la tercera empresa.- A tal fin llegó a un acuerdo con la empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L., domiciliada en Villatuerta y que se dedica a la fabricación de artículos semielaborados y acabados de materias plásticas, así como al transporte del servicio público y mercancías por carrera. Ambas empresas, la empleadora de la demandante y la empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L., suscribieron un contrato el 1 de noviembre de 2010 en virtud del cual la empresa UNICE TOYS S.L. cedió a INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. las máquinas, instalaciones y moldes necesarios para la producción de los elementos de plástico que se debían adquirir. En el contrato se indicó que la cesión se realizaba para la producción de elementos para UNICE.A partir de esa fecha la empresa NICOPLAST comenzó a fabricar las piezas de plástico y a realizar el ensamblaje del conjunto, actividad para la que contrataba a sus propios trabajadores. El producto ya elaborado por NICOPLAST era trasladado a la sede de UNICE TOYS S.L., donde los trabajadores de esta última empresa actuaban como con el resto de productos adquiridos de otras empresas y que comercializaban, es decir, que preparaban y formaban los lotes para su expedición.- Toda vez que los productos elaborados en NICOPLAST, que eran los cubos, rastrillos de playa, palas y moldes, debían enviarse a UNICE TOYS S.L. para su embalaje y posterior expedición como producto UNICE, de cara al año 2012 se decidió que la fabricación del producto continuara en la sede de NICOPLAST S.L., pero que su embalado se realizara por medio de dos máquinas enmalladoras propiedad de NICOPLAST pero en la nave anexa a UNICE TOYS S.L., con el fin de suprimir así el coste del transporte del producto desde NICOPLAST a UNICE TOYS S.L. y facilitar a su vez el embalaje conjunto de las piezas en lotes.- A este fin el 1 de enero de 2012 las empresas UNICE TOYS S.L. e INYECCIONES TERMOPLASTICAS S.L. suscribieron un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda, en virtud del cual la empresa UNICE TOYS S.L. arrendaba a INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. una nave sita en el polígono industrial de San Miguel nº 1 y 2 de Villatuerta, anexa a la nave de UNICE TOYS S.L. El objeto del contrato era que la empresa arrendataria realizara el montaje de piezas de inyección fabricadas para UNICE S.L., no pudiendo dedicarlo a actividad distinta.- Desde el año 2012 la empresa NICOPLAST S.L. fabrica los cubos, rastrillos y palas en sus propias instalaciones, mientras que el montaje y enmallado lo realizan también trabajadores de la empresa NICOPLAST en la nave anexa a UNICE TOYS S.L. El producto de plástico a inyección pasa a UNICE TOYS S.L. cuando ya está finalizado, de manera que los trabajadores o trabajadoras de UNICE TOYS S.L. actúan con este producto como vienen haciéndolo respecto a otros productos en que la empleadora UNICE TOYS S.L. actúa únicamente como comercializadora y no como fabricante.- NOVENO.- La empresa INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. realiza la fabricación en sus propias instalaciones.- Desde enero de 2012 hay ocho montadores que prestan servicios en la nave de UNICE. Todos ellos son trabajadores fijos descontinuos y el objeto del contrato es el montaje de piezas de plástico para juguetería, dentro de la actividad cíclica e intermitente de pedido UNICE, cuya duración es de enero a mayo y de noviembre a diciembre.- Los trabajadores de INYECCIONES TERMOPLASTICAS NICOPLAST S.L. reciben las órdenes de trabajo del gerente de la propia empresa. En el caso de que ocurra además alguna incidencia en su trabajo recurren o le llaman por teléfono al gerente de NICOPLAST S.L., que suele pasar por al nave arrendada a UNICE dos o más horas al día. Los trabajadores de NICOPLAST S.L. llevan ropa de trabajo con el anagrama de NICOPLAST y utilizan como herramientas de trabajo la transpaleta manual de palets y la precintadora de las máquinas propiedad de NICOPLAST.- El horario de trabajo es impuesto por la empresa NICOPLAST, aunque coincide, tanto en horario como en campañas, con el de UNICE TOYS S.L.- Las vacaciones son organizadas por la empresa NICOPLAST S.L., y también reciben de esta empresa la formación e información sobre riesgos de puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar. También es la empresa NICOPLAST S.L. la que entrega a los trabajadores la ropa de trabajo y los equipos de protección individual, y pasan los reconocimientos médicos a cargo del servicio de prevención de la empresa NICOPLAST.- DÉCIMO.- El comité de empresa de UNICE TOYS S.L. interpuso una denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 10 de enero de 2012, por la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la empresa NICOPLAST. Obra en autos la contestación e informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 13 de marzo de 2012, y se da aquí por reproducido dicho informe.- La Inspección Provincial informa al Comité de Empresa que se archiva la denuncia por entender que no existe cesión ilegal de trabajadores, sino una contrata de servicios regulada en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio del derecho de interponer la correspondiente demanda ante la jurisdicción social. El Comité de Empresa no ha interpuesto ningún tipo de demanda o reclamación frente a la empresa. UNDÉCIMO.- El 17 de mayo de 2012 el Comité de Empresa mantuvo una reunión con los trabajadores fijos discontinuos y les comunicó que, según entendían, la empleadora no les iba a volver a llamar debido a un cambio en la reorganización del trabajo y la subcontratación de tareas con la empresa NICOPLAST. El Comité de Empresa no consta que hubiera recibido comunicación o información alguna en este sentido por parte de la empleadora.- DUODÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos la documentación sobre los productos de venta de UNICE TOYS S.L., las declaraciones de IVA de los años 2010, 2011 y 2012, el libro de IVA de ejercicios anteriores, los balances de sumas y sueldos de los ejercicios de2010 y 2011, la documentación fiscal identificada con el número 347 de los años 2010 y 2011; así como la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada de 2010 y 2011 y la producción del balón propio de UNICE, fabricado en el empresa en los años 2007 a 2012 y la facturación como acreedor y como cliente de NICOPLAST del año 2012.- DÉCIMOTERCERO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 25 de junio de 2012, instado el 12 de junio de 2012, concluyendo sin avenencia.- En dicho acto de conciliación la empresa manifestaba que en el año 2012 no ha sido llamado ningún trabajador fijo discontinuo por no haber sido necesario por la producción, y que tampoco ha sido contratada persona alguna.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los cuatro primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el quinto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por violación del artículo 12.3, en relación con el 15.8, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en relación con el artículo 13.5 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas estatal.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la empresa demandada Unice Toys, S.L.

Fundamentos

PRIMERO:La trabajadora demandante ha prestado servicios a la empresa UNICE TOYS SL, dedicada a la producción y comercialización de balones de PVC y otros juguetes, como fija discontinua, categoría profesional grupo 3, antigüedad del 4 de abril de 1991; con un historial de llamadas en diferentes fechas y por distintos periodos, que se tienen por reproducidos, obrando en autos el informe de la vida laboral de la actora.

Reclama en el presente procedimiento su derecho a que su falta de llamamiento en enero de 2012 sea considerado un despido improcedente. Explica la demanda que la trabajadora fue informada por el comité de empresa en la reunión de 17 de mayo de 2012 que la empresa no tenía intención de contratar mas a los fijos discontinuos, por haber subcontratado parte de su producción a la empresa NICOPLAST.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Después de ponderar en detalle el resultado de la prueba y el sistema productivo de la empresa concluye que no esta acreditado que la empresa NICOPLAST asumiese las labores de los fijos discontinuos de la demandada, cuya falta de llamamiento atribuye a la falta de necesidad por el descenso de la producción; NICOPLAST fabrica productos de inyección de plástico que nunca se han realizado por los fijos discontinuos, y UNICE SL sigue realizando pelotas inflables de PVC, y de la misma manera que adquiere productos de otros proveedores comercializa la producción de NICOPLAST. Concluye la sentencia que la demandada no ha externalizado las labores de la demandante.

Y frente a dicha sentencia la representación procesal de la trabajadora demandante interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:Con carácter previo se aportan para su incorporación a autos: 1) la solicitud de expediente de regulación de empleo presentado por la demandada el 15 de noviembre de 2012 y documentación complementaria; 2) documentación de la contabilidad de la empresa NICOPLAST de los que la parte afirma haber tenido conocimiento en el desarrollo de otros procedimientos judiciales que se siguen contra la demandada con la misma pretensión (autos 724 y 725/12), y 3) la opción por la demandada de readmisión de una trabajadora fija discontinua con idéntica pretensión en el procedimiento 724/12.

Debe precisarse, que la redacción, mas bien imprecisa del artículo 231 LPL -cuyo origen ha de buscarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26 de noviembre - ha encontrado un contenido más preciso en el artículo 271.2 LEC que limita la presentación de documentos, después de la vista o juicio, a las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancias o en cualquier recurso; y también en el vigente Art. 233 LRJS que dispone 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental...'

En consecuencia los documentos aportados han de ser inadmitidos. Los hechos a que se refieren la contabilidad de NICOPLAST son anteriores al juicio oral el 11 de setiembre de 2012, y por ello parece que pudieron y debieron aportarse o solicitarse para debate en el juicio oral, y respecto de los posteriores al juicio oral no se acredita su relevancia decisiva a efectos revisorios. Y esta sala tiene además dudas de si puede utilizar en este procedimiento documentos aportados por la parte y referentes a un tercero (NICOPLAST o doña Paloma ) sin que conste su consentimiento expreso, cuando el tercero afectado no es parte en el procedimiento. Y ello sin perjuicio de que se puedan utilizar aquellos datos que sean fehacientes por haberse incorporado a una sentencia judicial; pues esta Sala ha valorado alguna de la documentación ahora aportada al examinar recursos anteriores de suplicación de otros trabajadores fijos discontinuos de la misma empresa, respecto de los que se ha dictado sentencia, o la conoce en autos de otros procedimientos que están pendientes de sentencia ante esta Sala.

Muy en particular la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Navarra de 26 de diciembre de 2012 en el procedimiento 724/12, que esta Sala ha confirmado por sentencia de 27 de marzo de 2013 , declara probado en su hecho decimoprimero que la empresa ha iniciado un expediente de regulación de empleo, que no afecta a los fijos discontinuos, con efecto de 2013, e igualmente se declara probado, hecho séptimo, que las labores de enmallado -etiquetado, desmontaje, reetiquetado, cierre con malla, colocación de pegatinas, etc...- pasaron a realizarse por trabajadores de NICOPLAST en la nave arrendada por la demandada. Y se desarrolla en el fundamento de derecho quinto de dicha sentencia, que se ha confirmado, que la actividad de enmallado y etiquetado etc... que antes realizaban en la empresa demandada pasa a realizarse por NICOPLAST en la nave arrendada, lo que se deduce tanto de la testifical del asesor laboral de UNICE, como del contraste de la facturación de NICOPLAST en los años 2011 y 2012, pues en el año 2011 no parecen facturarse dichas partidas que sí se facturaban en el 2012; amen de la verosimilitud de la asunción de la actividad de UNICE por NICOPLAST que se deriva de las condiciones del arrendamiento de la nave contigua y del arrendamiento de la maquinaria precisa al efecto.

TERCERO: El motivo primero de suplicación, formulado por la representación procesal de la empresa demandada, al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa la modificación del hecho sexto de los declarados probados en instancia que establece que la automatización de las tareas y el descenso de las ventas ha reducido la carga de trabajo en la empresa UNICE TOYS SL. Y a estos efectos impugna la certificación de ventas aportada por la empresa como documento 2 (al folio 33 del procedimiento) y contrapone diversos documentos del procedimiento 812/12, respecto de los cuales se declaró en el juicio oral tenerlos por aportados. Se interesa en consecuencia la constancia de que es efectivamente la externalización de la actividad productiva de la demandada la que ha producido la reducción de la carga de trabajo en UNICE TOYS SL.

El motivo ha de ser desestimado. Los documentos referidos no pueden fundar la alteración del relato de hechos probados porque no son fehacientes, y de otra parte porque las magnitudes comparadas no son homogéneas, pues no se sabe cuales son las bases de comparación, y sin una auditoria rigurosa no se llega a saber a que ventas en concreto se refieren los documentos referidos en el motivo, y parece verosímil considerar que el descenso efectivo de ventas y el descenso efectivo del volumen de negocio que se declara probado es efectivo, lo que no es lo decisorio en la resolución del conflicto, pues lo relevante es que se ha alterado unilateralmente por la demandada el modelo de producción externalizando parte de su actividad, al comercializar nuevos productos que se fabrican, etiquetan y embalan en la nave arrendada, y que además el descenso efectivo de las ventas y el proceso de innovación tecnológica ha reducido la necesidad de llamar a los fijos discontinuos, acreditando todo ello y otros elementos de hecho que luego se ponderan, una voluntad expresa de la demandada de extinguir los contratos de los trabajadores fijos discontinuos, sin el procedimiento de regulación de empleo o cese objetivo legalmente pertinente

CUARTO: El motivo segundo de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa la modificación del hecho octavo de los declarados probados para hacer constar que las maquinas enmalladoras utilizadas por NICOPLAST fueron parte de la cesión de la maquinaria suscrita el 1 de noviembre de 2010 lo que acreditaría la externalización de parte de las labores que previamente se realizaban en UNICE TOYS SL y que ocuparían a los fijos discontinuos, lo que también parece deducirse de las propias condiciones de arrendamiento de la nave contigua.

Motivo que debe admitirse. Ciertamente la complejidad de la maquinaria cedida que se describe en el Anexo I del contrato y en la cláusula primera del contrato de cesión de maquinaria, así como las propias condiciones del arrendamiento, parecen poner de manifiesto la directa dependencia de la producción de NICOPLAST de la actividad de UNICE TOYS SL, y una externalización de la actividad de la segunda, especialmente en el etiquetado, embalado y enmallado, poniéndose de manifiesto una redacción del hecho octavo, en su párrafo final, que no llega a describir adecuadamente cual es la finalidad del arrendamiento de nave y maquinaria, y su incidencia en el trabajo de los fijos discontinuos, estimándose mas correcta la valoración de la prueba que sobre este punto efectúa el procedimiento 724/12 antes referido.

QUINTO:El motivo tercero interesa se haga constar que con fecha 12 de noviembre de 2012, se inicia un procedimiento de suspensión del contrato de trabajo de diversos trabajadores de la plantilla fija de la empresa demandada, presentándose el correspondiente ERE.

La fehaciencia de tal cuestión consta no solo por haber sido aportada por la demandante en el recurso de suplicación, sino porque tal cuestión se declara probada en la sentencia del juzgado de lo social numero 4 de Navarra de 26 de diciembre de 2012 en el procedimiento 724/12, que esta Sala ha confirmado por sentencia de 27 de marzo de 2013 , y además se trata de una resolución administrativa que por exigir la publicación para su eficacia, consta publicada y por lo tanto es fehaciente a los efectos del presente procedimiento.

Admitir la modificación es relevante por cuanto que es un indicio significativo de la voluntad de la demandada de no renovar los contratos de los trabajadores fijos discontinuos de la empresa, en los términos de la jurisprudencia que luego se referirá mas en detalle. La demandante es una trabajadora fija discontinua de campaña irregular que la empresa demandada UNICE TOYS SL no ha llamado para la campaña de 2012, ni a ella ni a ningún fijo discontinuo, por lo que a los efectos de la doctrina jurisprudencial que luego se explicita, supone que no ha habido campaña efectiva durante dos años consecutivos, y que no hay intención en la empresa de llamarla de nuevo, habiéndose contornado en consecuencia el preceptivo procedimiento de regulación de empleo o de despido objetivo individual.

SEXTO:El motivo cuarto interesa se haga constar que se aplica a la empresa demandada el convenio colectivo de la industria química, modificación que no puede admitirse por cuanto que además de no ser una cuestión litigiosa que no se debate en la sentencia recurrida, no se entiende cual es la efectiva relevancia de la cuestión, y se trataría en todo caso de una cuestión jurídica y no de un hecho.

SEPTIMO:El motivo quinto al amparo del Art. 193 c) LRJS , alega la infracción de los Art 12 , 15 , 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 13.5 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas , y alega que la actividad de la demandada es permanente, que en determinados periodos del año requiere mayor mano de obra. Es notorio que una reiterada jurisprudencia, considera la contratación fija discontinua, configurada hoy como modalidad de contratación temporal, aquella que responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual.

En el caso presente como la actividad de la demandada es la fabricación de balones de PVC y la comercialización de otros productos que etiqueta y embala, el trabajo de la demandante no responde a ningún modelo estacional, temporal o cíclico que se reitere periódicamente, de modo previsible, de acuerdo a un criterio de homogeneidad objetiva, si bien la propia memoria del ERE explica que el producto tiene su venta fundamentalmente en los meses de verano, y que a partir de julio y agosto la actividad se reduce. Por otra parte si la introducción de mejoras técnicas es la que ha reducido la necesidad de trabajo dependiente la demandada debe acudir a un expediente de regulación de empleo, no ha cesar el llamamiento; afirmando que las ventas efectivas no han descendido, y además la reducción del trabajo se ha debido a una externalización de la producción subcontratando a NICOPLAST, y que queda claro que UNICE TOYS SL no quiere volver a llamar a sus trabajadores fijos discontinuos.

SEPTIMO:Y tal motivo debe ser estimado. El llamamiento a trabajadores discontinuos no puede significar crear una bolsa de trabajo eventual según un criterio unilateral o arbitrario de la empresa sobre su necesidad de trabajo que configure en definitiva un empleo flexible, en contradicción con la vocación natural de permanencia de la relación laboral, también respecto de los trabajadores fijos discontinuos, desplazando ilegítimamente a los trabajadores el riesgo empresarial.

En el presente caso se ha acreditado que el empleo de la demandante correspondía a una actividad estacional con una campaña de verano en la producción de productos de playa, si bien su llamamiento no fuera absolutamente regular, fluctuando a partir de su primera contratación de abril de 1991; con un historial de llamadas en diferentes fechas y por distintos periodos; se ha acreditado que los periodos del cese de su actividad se hacen coincidir con el fin de la campaña de verano, en la que también trabajan otros trabajadores fijos discontinuos, sin que se acredite un periodo regular de llamamiento, pero que finaliza habitualmente a mediados de julio. Y tal como concluye la sentencia de esta Sala de 27 junio 2000 , la naturaleza del contrato de trabajo como fijo discontinuo no se desvirtúa por el hecho de que, en uno o más años, el evento determinante de la periodicidad o intermitencia de los trabajos a ejecutar no se produzca de acuerdo a periodos regulares.

Identificándose con claridad la estación o ciclo determinado que justifica la temporalidad de la demandante acoger los argumentos de instancia significaría conculcar la vocación de indefinida que en sí misma tiene como definitoria la relación laboral; siendo la contratación temporal en cualquiera de sus modalidades una situación excepcional y causal que debe ser probada, y no una condición que pueda depender de la exclusiva voluntad del empresario. Como afirma el Tribunal Supremo Sala 4ª, en su S. 18-9-2012, rec. 3880/2011 , la necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual cuando la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, y la naturaleza discontinua del trabajo es una condición de fijeza.

OCTAVO:La demandada no ha llamado a la trabajadora demandante para la campaña de 2012, lo que esta lisa y llanamente admitido en el procedimiento, y no ha llamado ni a ella ni a ningún fijo discontinuo, y no hay intención en la empresa de llamarla de nuevo, por la incidencia de tres factores diversos, en primer lugar el descenso de producción y ventas admitido en instancia, pero además en segundo lugar porque se admite que ha habido de parte de la empresa un proceso de automatización de la producción que ha reducido la necesidad de trabajo; y en tercer lugar porque -de acuerdo a la modificación de hechos probados que se acoge- se ha externalizado parte de la producción arrendando a la empresa NICOPLAST la nave contigua, arrendándole parte de la maquinaria de la empresa demandada, y además encomendándole labores de etiquetado, embalaje y enmallado de productos que antes se realizaban por la demandada, entendiendo la Sala que mediante ello se ha contornado el preceptivo procedimiento de regulación de empleo o de despido objetivo individual. Y el inicio de un ERE en noviembre de 2012 claramente pone de manifiesto esa voluntad expresa de la demandada de prescindir en adelante del llamamiento a la demandante, pues la falta de llamamiento se superpondría dos años consecutivos, y se refiere además a los fijos discontinuos como categoría.

El Tribunal Supremo Sala 4ª, S 23-4-2012, rec. 3106/2011 respecto de unos trabajadores de Sony España que no habían sido llamados por la empresa a lo largo del año 2009 y que recibieron el 29 septiembre 2009 una comunicación escrita en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante el ejercicio 2009 por la reducción drástica del consumo, por lo que sólo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, pero que les vuelve a llamar en 2010, se declara que no ha habido un despido improcedente, afirma que se considera subsistente el contrato e inexistente la infracción de los preceptos denunciados, pero recuerda que 'nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa'.

Y aún aplicando dicha doctrina, que se cita en instancia, en este caso acreditado que la falta de llamamiento se debe no solo a una efectiva reducción de la producción sino también a una innovación tecnológica y a una modificación de los métodos de producción, y que no se le va a llamar en dos años consecutivos, parece lógico concluir que es una actuación unilateral de la empresa que se hace en daño de los trabajadores fijos discontinuos, y que en todo caso la falta de llamamiento debe consumarse mediante el procedimiento pertinente de regulación de empleo o de despido objetivo, y por no haberlo hecho así la empresa hay que calificar el cese de la demandante como despido improcedente.

NOVENO:Se plantea el problema de determinar tanto la fecha del despido como el ciclo temporal de la demandante.

Esta sala entiende que se ha de tomar como fecha del despido el 17 de mayo de 2012 en que la demandante entiende que la empresa no tiene intención de contratar más a los fijos discontinuos, y acciona en consecuencia; si bien sea este cese un despido tácito. Por otra parte así se ha entendido también en el procedimiento 724/12 antes referido, y tiene también su coherencia con la inmediatez del ciclo productivo del verano, en el que, como se ha dicho, el ciclo de la producción de los discontinuos se concebía de preparación de las mayores ventas de verano.

Y en cuanto al establecimiento del ciclo de contratación, siendo este irregular, constatando la hoja de las contrataciones en que se observan que fluctúan y si bien en años anteriores existen varios años de inicio y fin de la contratación discontinua, estimando significativa la baja de 10 de julio 2011, lo que resulta también de las contrataciones referidas al conjunto de los fijos discontinuos que se acreditan en el folio 31, y el periodo del 1 de marzo al 10 de julio derivado de la proporcionalidad de los días trabajados durante los años que se han acreditado, y de una regla de normalidad de las contrataciones de años anteriores.

DECIMO:Las consecuencias de la declaración del despido improcedente, son las establecidas en el artículo 56 ET en la redacción dada por el Real decreto ley 3/2012, dado que el despido se declara producido con posterioridad a su entrada en vigor, debe aplicarse la disposición transitoria quinta para el cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Y en atención a la cual, la indemnización se calculará a razón de 45 días hasta 11/02/2012 (4632 días, hecho conforme segundo) y en que el importe puede llegar a 42 mensualidades, por ser anterior su devengo a la aplicación del decreto.

Por último y en cuanto a los salarios de tramitación y para el caso de que se devenguen, el Tribunal Supremo Sala 4ª, SS 23 de marzo de 2011 (Rec. 2199/10 ) y 24-de setiembre de 2012, rec. 2821/2011 , establece que cuando se trata del despido de un fijo-discontinuo, los salarios de trámite sólo deben abonarse por el tiempo en que el trabajador habría prestado sus servicios de no haber sido despedido. Aplica la Sala, por analogía, la doctrina de los contratos temporales, pues aun cuando los fijos-discontinuos son indefinidos, tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva. Dada la naturaleza resarcitoria de estos salarios, los mismos sólo se abonan hasta la fecha de finalización de la temporada que motivó la contratación, y se determina como módulos de duración del período de contratación el de la temporada trabajada en 2011, cuya baja se produce el 10 de julio de 2011.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DOÑA Rosaura , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, y desistida la demanda respecto de UNICE SA y firme la falta de legitimación pasiva declarada en instancia de SMOBY ESPAÑA SA, procede estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por DOÑA Rosaura , contra UNICE TOYS SL y debemos declarar y declaramos improcedente el despido de la demandante (con fecha de efectos de 17/05/2012) condenando a la empresa demandada UNICE TOYS SL a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 18/5/2012) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 69,83 € diarios, con el límite temporal de las temporadas entre el 1 de marzo y el 9 julio de cada año, ambos inclusive, o 2) le indemnice en la suma establecida en el fundamento de derecho noveno de la presente sentencia, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0078 13, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.