Sentencia SOCIAL Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00088/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001130
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000087 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000369 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emilia
ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 88/18
Rec. 87 /18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a cinco de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 87/18 interpuesto por Dª Emilia asistido del Abogado Pedro Mª Prusen
de Blas, contra la sentencia nº 19/2018 del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño de fecha 19 de enero de
2018 y siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Letrado de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA
ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Emilia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 19 DE ENERO DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Dª Emilia , nacida el NUM000 .1962, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de conductora de Centro de Día en CEE.



SEGUNDO .- Con fecha 22.02.2017 inició proceso de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de síndrome discal lumbar.



TERCERO .- El 29.03.2017 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente. Incoado el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 5.04.2017.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 5.06.2017.



CUARTO .- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 3.04.22017) « MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Enf. Perthes. Fibromialgia. Asma polen, lana, ácaros... Hernias discales lumbares y cervicales, a tto por la Unidad del Dolor.

IQ 2015 histerectomía con extracción de 2 miomas (clínica de metrorragias).

Antecedentes UMEVI: Denegación IP 1999: Eczema en manos, sensibilización al mercurio de difícil relación a su proceso actual. 1998 IQ por desprendimiento epifisario secundario a displasia de cadera D, con secuela de limitación articular inferior al 50%.

Denegación IP 2010: Añade certificado minusvalía del 50% desde 2006, con DG de limitación funcional MMII por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa. Limitación funcional columna por trastornos del disco intervertebral de etiología degenerativa.

Artroplastia cadera D en 2007. Lumbalgias y ciatalgias secundarias a protrusiones discales L4-L5 y L5- S1. Desde 2006 en 550 por la U. Dolor. Asma extrínseco. Acortamiento EID tras al cirugía.

Cervicobraquialgias de repetición con vértigos. EMG MMII 2009: Normal.

Antecedentes de cólicos nefríticos. Apendicectomía.

AFECTACIÓN ACTUAL Solicitud de IP a instancia de parte.

EXPLORACIONES POR APARATOS OIDO Audiometría Septiembre16: Promedio OD 23.75, OI 17.5. % de pérdida OD 0.0, OI 0.0. Pérdida binaural 0.0.

APARATO LOCOMOTOR Febrero17 REU privado: Sd fibromialgico, artrosis lumbosacra, discartrosis L4-L5 severa, hernia discal L1-L2, HD C5-C6 y C6-C7 con estenosis de canal, Sd túnel carpiano y tarsiano, epicondolitis bilateral, PTC con dismetría de 1 cm (acortamiento de EID).

*Mayo15 UDO: RMN lumbar (Septiembre2014): Incipientes protusiones discales en D12-L1, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Pequeña hernia discal de base amplia paracentral derecha en L1-L2. Deshidratación generalizada con signos de discartrosis en L4-L5. Cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores de predominio L3-L4 y L4-L5. RMN Cervical (Agosto 2014): Rectificación de lordosis. Osteofitos posteriores C5-C6. Hernia discal C5-C6 paracentral izquierda. Hernia discal C6-C7 central alteración del contorno medular sin signos de mielopatía. ENG-EMG (2014) EESS: Compatible con síndrome del túnel de carpo derecho de intensidad leve. ENG-EMG (2015) Raíces L3-L5-S1 bilateral): Normal.

*7.12.2016 Enfermería UDO: Se le llama para citar Bloqueo facetas L bilaterales y dice que de la espalda está bien, que le duele el pie.

SISTEMA NERVIOSO Aconsejado (le explico que no es beneficiosa para ella). Marcha talón-punteras posible. Marcha normal sin muleta. BAA: Realiza todos los arcos a medias por dolor referido, no permite BAP.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Enf. Perthes, displasia de caderas diagnosticada a los 9 años de edad.

1998 IQ cadera D por desprendimiento epfisario, artroplastia completa cadera D en 2007, con secuela de acortamiento de 1 cm de la EID. Lumbociatalgias discogénicas, Sd facetario lumbar D, omalgia D y cervicobraquialgias de repetición a tto por UDO desde el año 2006. STC derecho de intensidad leve.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Tto: Plantilla EID permanente, Seroxat 20 mg 1-1-0, Sedotime 15 mg 0-0-1, Fidium 1- 1-1, Relig 1 g 0-0-0 (si tiene dolor). Omeprazol.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Prótesis cadera D con acortamiento de la EID de 1 cm y pérdida de BAA de dicha cadera <;50%. Artrosis columna a todos los niveles con protrusiones y hernias, sin mención de afectación neurológica, con EF actual de la CVC y CVL difícil de valorar pues no colabora completamente, o explorado orienta a BAA amplio de CVC y CVL.

CONCLUSIONES Las mismas que en último reconocimiento, es decir, limitación para elevados requerimientos de bipe, deambulación, subir y bajar escaleras, cargar pesos. Limitación para sobrecarga física importante del raquis lumbar ».



QUINTO .- A la actora le fue denegada la prestación de IP en expediente tramitado en 2010 y mediante Resolución dictada el 19.10.2010, para la profesión de recepcionista; resolución confirmada judicialmente mediante sentencia dictada en fecha 11.07.2011 por el Juzgado de lo Social de esta ciudad (autos 53/11), desestimatoria de la demanda presentada en su contra. El contenido y fundamentos de esta sentencia se tienen aquí por reproducidos (folios 228ss).

Su profesión habitual derivada de la prestación de servicios realizada del 26.05.2014 al 9.06.2014 para SERVICIOS DEL NORTE 2004 S.L., y del 29.10.2015 al 31.03.2017 para SERVICIOS ADAPTADOS RIOJANOS SARENM S.L.



SEXTO .- La demandante tiene reconocida una discapacidad del 55% con efectos del 12.06.2015 y plazo de validez definitivo y, también, la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos, con un plazo de validez de 4.11.2017.

SÉPTIMO .- La demandante padece patologías de aparto locomotor que afectan fundamentalmente a columna (lumbar y cervical) y cadera.

Sufre de enfermedad de Perthes (displasia de cadera) por la que fue intervenida en 1972 (la izquierda) y 1974 (la derecha). A partir de 1998 asocia sintomatología dolorosa, objetivándose en RMN de 2007 una afectación de ambas articulaciones coxofemorales en probable relación con alteración degenerativa, con quistes subcondrales y alteraciones de la esfericidad, colocándose prótesis total de cadera en 2008.

Padece de lumbalgias de repetición en relación a patologías degenerativas también presentes a nivel de columna cervical, en tratamiento por la Unidad del Dolor desde 2006.

OCTAVO .- En Noviembre17 ha sido derivada por su MAP para apoyo psicoterapéutico en Unidad de Salud Mental.

NOVENO .- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende a 373#23 €;; siendo la fecha de efectos económicos el 4.04.2017.

FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Emilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Emilia no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; o solo subsidiariamente, se le declare e situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas al abono de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75% de su base reguladora, en atención a su edad, con todos los pronunciamientos favorables que procedan.

Articulando el recurso en cinco motivos; el primero, el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos cuarto y quinto, conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar, mediante el cuarto, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 193.1, primer párrafo y 194.5 del TRSS (antiguo art. 136.1 , , y 137.5 de la LGSS 1/1994) aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DTª vigésimo sexta en su apartado Uno del propio TR al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194 del citado cuerpo legal ; y mediante el quinto, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 193 y ss. del TR LGSS , aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DT vigésimo sexta en su apartado Uno , al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194.



SEGUNDO:- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende la modificación del segundo párrafo del fundamento de derecho tercero con la supresión y añadidos que se indican y la eliminación del párrafo tercero del mismo fundamento de derecho, que, poseen una evidente virtualidad fáctica; para acreditar que no son las mismas patologías con respecto a las del procedimiento de Incapacidad Permanente del año 2010, así como por no entender que se solape la patología de Fibromialgia con las dolencias previas a su detección, resaltando en letra negrita lo añadido, y entre paréntesis lo eliminado, quedando en los siguientes términos: 'Conforme a lo actuado y como principales dolencias aqueja la actora lesiones degenerativas que afectan su aparato locomotor, a nivel de columna lumbar y cervical y caderas , (lesiones ya valoradas en expediente previo y anterior al inicio de la profesión aludida ) conforme a las cuales y según expuso la perito en juicio, derivan a la actora limitaciones funcionales inherentes al desarrollo de maniobras que provoquen sobrecarga a esos niveles, bípedestación prolongada, flexo- extensión del raquis y de la cadera , manejo/ carga/transporte de pesos..., debiendo destacarse la mención efectuada en juicio por esa perito sobre que la sintomatología asociada es de características mecánicas ; (requerimientos que no sólo son ajenos a la profesión de referencia, sino que previos y anteriores, según lo expuesto, inicio de la misma, lo que constituye ulterior argumento que abunda a concluir que su situación funcional es compatible con su desarrollo), más aun considerando que esa nueva etapa profesional es en Centro Especial de Empleo por su condición de discapacitada y aludidas lesiones degenerativas, y obligada adaptación de su puesto de trabajo a sus limitaciones físicas.

(Y a la anterior conclusión con obsta la emisión de un nuevo diagnóstico (fibromialgia), en 2015 por cuanto las limitaciones funcionales asociadas a esta enfermedad se solapan con las ya instauradas con motivo y consecuencia de las antedichas lesiones degenerativas') Alega al respecto que se pretende la supresión de la valoración, que con virtualidad fáctica se hace por la juzgadora, sobre la consideración de las lesiones como anteriores a la nueva profesión de la actora, porque afectando al aparato locomotor no son las mismas, ya que ha sufrido un incremento de vertebras afectadas y aun siendo de base las mismas patologías, no es la misma profesión la valorada en el anterior proceso; se apoya en el informe de la UMEVI cuando al hacer referencia a las patologías del aparato locomotor señala: 'Mayo15 UDO: RMN lumbar (Septiembre2014): Incipientes protusiones discales en D12-L1, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Pequeña hernia discal de base amplia paracentral derecha en L1- L2. Deshidratación generalizada con signos de discartrosis en L4-L5.Cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores de predominio L3-L4 y L4-L5.RMN Cervical (Agosto 2014): Rectificación de lordosis.

Osteofitos posteriores C5-C6.Hernia discal C5-C6 paracentral izquierda. Hernia discal C6-C7 central alteración del contorno medular sin signos de mielopatía. ENG-EMG (2014) EESS: Compatible con síndrome del túnel de carpo derecho de intensidad leve' Por otro lado se pretende la adición de la limitación de la flexo-extensión de la cadera, no únicamente del raquis lumbar, con apoyo en el informe pericial emitido por la Dra. Angelica el 27 de diciembre de 2017(folios 107 a 113 de las actuaciones, y en concreto el folio 111), cuando afirma que la patología de las caderas limita a la actora para las actividades que impliquen: '... sobrecarga de las mismas como es la bipedestación y deambulación prolongada, las maniobras de flexo-extensión y el manejo de carga y transporte de pesos.

Además la cadera está en flexión y extensión con la sedestación de una forma automática, dejando de estar en sobrecarga prácticamente sólo con el decúbito.' Y por último se pretende la supresión del tercer párrafo del FD, que junto con la propuesta que se hará en el siguiente motivo de inclusión de la patología de la fibromialgia, pretende establecer el verdadero alcance de las limitaciones que supone; alegando finalmente que la revisión es trascendente siendo necesaria la detallada exposición de las patologías par al determinación de las limitaciones.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, la única adición fáctica al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida que debemos aceptar es la relativa a la limitación de la actora para actividades que impliquen: '... flexo-extensión de la cadera,....' tal y como se solicita y se deduce del informe pericial de la Dra. Angelica ratificado en el acto del juicio; deduciéndose del mismo al folio 111 que además la cadera está en flexión y extensión con la sedestación de una forma automática, dejando de estar en sobrecarga prácticamente solo con el decúbito; extremo que más que añadir, aclara la afectación concreta y limitación de la cadera en dicha posición; y que debe valorarse con el resto de limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de las patologías que presenta la actora.

El resto de los pedimentos contenidos en el motivo en relación a la supresión de los párrafos que hemos trascrito entre paréntesis, no pueden ser aceptados, porque aun cuando impliquen a elementos fácticos, se trata de valoraciones realizadas por la Juzgadora de la prueba y podrá disentirse pero con un análisis en fundamento de derecho independiente del relativo a la revisión de los hechos probados.



TERCERO:- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal séptimo bis, en el que se explicita la patología fibromialgica que padece la actora; y su redacción en los siguientes términos: 'SÉPTIMO BIS.- En mayo de 2015 es diagnosticada de Síndrome fibromiálgico, presentando Fibromialgia, con 18 puntos sobre 18, con escasa respuesta al tratamiento médico, con marcada astenia y dolor generalizado en múltiples articulaciones y masas musculares; teniendo recomendada el uso de faja lumbar, no hacer labores manuales, no estar de pie, quieta, ni con el cuerpo inclinado, no llevar ni levantar pesos, no andar en exceso, ni por terrenos irregulares.' Apoya la pretendida adición en el informe del Dr. Adolfo de 28 de abril de 2017 obrante al folio 138 de las actuaciones .

=Y la referida adición no puede tener acogida, por cuanto, la Fibromialgia se recoge en el propio informe emitido por la UMEVI, en el apartado antecedentes y el SD fibromialgico, REU privado, en el apartado Exploración por Aparatos (aparato locomotor) y del documento concreto citado al folio 138 de las actuaciones en apoyo de la inclusión del nuevo hecho, no se desprenden los extremos que se pretende incluir a excepción de los 18 puntos sobre 18; tratándose de un informe que realiza como conclusión una valoración de incapacidad para la realización de cualquier tipo de trabajo que requiera esfuerzo físico alguno...; valoración que no pude quedar incorporada al relato de hechos probados de la Sentencia.



CUARTO:- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal octavo bis, en el que se describen las labores que la actora debe realizar en su profesión y que interactúan directamente con las limitaciones que padece: 'OCTAVO BIS.- La actora en su trabajo, y de acuerdo al Manual de Procedimientos del conductor, tiene la obligatoriedad de apoyar al auxiliar de ruta en aquellos casos que, por dificultad del usuario, precisen de más de una persona para la tarea.

En relación a lo anterior, el auxiliar de ruta debe subir y bajar al transporte a todos los usuarios, acomodar a los usuarios en asientos o realizar el anclaje de las sillas.' Apoya la adición pretendida en el Manual de Procedimiento del Conductor, obrante a los folios 199 a 208, y concretamente en al folio 205, y en el Manual de Procedimiento del Auxiliar de ruta, obrante a los folios 221 a 225, y en concreto en el folio 222; alegando que la importancia de la presente modificación radica en la obtención de la más correcta visión de las tareas que debe realizar la trabajadora para su correcta valoración junto a las limitaciones padecidas.

Y la revisión propuesta debe ser admitida porque efectivamente el contenido del nuevo hecho con apoyo en los documentos invocados (folios 205 y 222 con carácter especial); describe parte de las funciones o tareas de la profesión habitual de la actora como conductora de Centro de día en CEE.



QUINTO:- Mediante el cuarto y el quinto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación de las normas que hemos recogido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, al describir las infracciones correspondientes a los referidos motivos, fundamento al que nos remitimos, alegando que las lesiones y enfermedades sufridas por la recurrente le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral con el mínimo de rendimiento y eficacia exigibles y, que de forma subsidiaria, le impiden la realización de las principales tareas que su profesión habitual requiere; viéndose imposibilitada por las graves patologías y limitaciones que padece, limitaciones para situaciones de sedestación, deambulación bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, cargar pesos, flexo-extensión del raquis lumbar y cadera, sobrecarga física importante, para el ejercicio, en el régimen descrito, de una cualquiera de las variadas ocupaciones que el ámbito laboral ofrece, siendo impensable que la recurrente pueda iniciar y consumar un trabajo cualquiera, por lo que debió ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, es decir, para la realización de todo tipo de profesión u oficio.

Y de modo subsidiario, en fundamento aparte, que analizaremos de modo conjunto en el presente, que teniendo en consideración las patologías y limitaciones establecidas, junto con las postuladas en los anteriores motivos de suplicación es patente la limitación del aparato locomotor que padece la trabajadora, tanto a nivel lumbar, cervical y a nivel de la mano; que el profesiograma habitual de conductor, de acuerdo a la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social (NIPO: 271-14-057-X; Catálogo General de Publicaciones Oficiales del BOE) resulta incompatible con las limitaciones funcionales que presenta la actora; destacándose en relación con los requisitos físicos y profesiograma propio de conductor: Que la carga biomecánica de la columna cervical es de grado 2, la carga biomecánica en columna dorso-lumbar es de grado 3, al igual que la de la mano y la sedestación es de grado 4; todos ellos sobre un grado máximo de 4; Y la actora se encuentra limitada para su profesión habitual por la patología cervical y dorso-lumbar que sufre, por el Síndrome de Túnel Carpiano a nivel de la mano y por la limitación para la flexo-extensión de cadera, que se manifiesta con carácter permanente en situación de sedestación, postura habitual en su profesión; a lo que añade que, la sedestación es una de las limitaciones que padece y es una situación que no se puede evitar en su labor como conductora, ni se puede adaptar en mayor ni en menor medida; y por último en cuanto a la Fibromialgia le produce un dolor generalizado no solo a nivel de las articulaciones sino también a nivel muscular, provocando una marcada astenia de modo continuo y generalizado, además de no responder al tratamiento frente a la misma; ello unido a una servidumbre asistencial con continuos tratamientos en la Unidad del dolor, así como farmacológicos, menoscabo funcional y orgánico de suficiente entidad que comporta algo más que una simple dificultad añadida para desempeñar las tarcas de su profesión = En primer lugar, para la resolución del recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes a la fecha de la situación invalidante objeto del procedimiento del que trae causa el recurso examinado, en el p 5 del art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DTª vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre , en relación con su art. 193.1 LGSS , como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

= La incapacidad permanente absoluta , conforme al Art. 137-5, (actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS ) se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia , de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988 , 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= Por otro lado, El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza , en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

= Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, con las modificaciones que resultan de la estimación parcial del primero de los motivos de revisión fáctica formulados, en relación a la limitación añadida que padece la actora derivada de su cuadro patológico, de flexo extensión de la cadera con la sedestación; y con la adición del nuevo hecho octavo bis, en relación a las funciones o tareas de su profesión habitual de conductora de Centro de día en CEE (profesión habitual recogida en el hecho probado primero de la sentencia recurrida), debemos concluir por las razones que a continuación expondremos, que la actora esta incapacitada de forma permanente para su profesión habitual actual referida.

En primer lugar, está acreditado, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, como principales dolencias lesiones degenerativas que afectan su aparato locomotor, a nivel de columna (lumbar y cervical) y caderas, de las que derivan limitaciones funcionales inherentes al desarrollo de maniobras que provoquen sobrecarga a los concretos niveles (bipedestación prolongada, flexo-extensión del raquis, de la cadera que está en flexión extensión con la sedestación manejo/carga/transporte de pesos...),con dolor permanente y de carácter mecánico que aumenta dichas dolencias y limitaciones cuando realiza dichas maniobras; estando en tratamiento por la Unidad del Dolor desde el año 2006; y dolencias de carácter degenerativo, de curso crónico y progresivo, que aumentan a partir del año 2015; extremos todos que se deducen de los hechos probados, cuarto, séptimo y fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con la limitación relativa a la flexión extensión de la cadera.

Por otro lado está acreditado que la profesión habitual de la actora desde el 29 de octubre de 2015, es la de conductora de Centro de Día en CEE; habiendo iniciado proceso de IT con fecha 22 de febrero de 2017 (hechos probados primero y segundo de la sentencia) Hay que precisar que cuando por Sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (folios 228 a 230), dictada por el Juzgado de lo social se le denegó la incapacidad Permanente, la actora padecía las siguientes limitaciones: CL- escasa flexión con lumbociatalgia en tratamiento en la Unidad del dolor con fármacos analgésicos del segundo nivel (opioides débiles); - Cadera derecha- limitada la flexión;- CC Limitación últimos movimientos grados por dolor; - Hombro derecho- limitación movilidad últimos grados por dolor; recogiéndose en la Fundamentación jurídica, ...que tras la implantación de la prótesis de cadera se produjo una notable mejoría no necesitando medicación por lo que fue dada de alta en dicha unidad en el mes de julio para pasar a ser controlada por su médico de atención primaria, sin que exista nuevo contacto documentado con la UD hasta marzo de 2010, sin que en el último informe emitido se haga referencia a la ineficacia de los tratamientos aplicados ni conste que con posterioridad al mes de junio de 2010 la demandante haya precisado acudir al mismo.

A ello debe añadirse que la profesión de la actora era la de recepcionista, describiéndose a continuación el contenido funcional básico de sus funciones, para seguir afirmando que dicha profesión no es de corte físico exigente ni requirente de acusado compromiso y sobrecarga del raquis lumbar ni el tren inferior, que son actividades para las que la demandante presenta limitaciones, sino que es de corte liviano y sedentario y permite combinar la bipedestación con la sedestación y la deambulación en recorridos cortos así como la adopción de posturas ergonómicas...

= Como podemos observar en un análisis comparativo, la situación patológica de la actora, tanto las dolencias, que han aumentado, como las limitaciones funcionales derivadas de aquellas, extremo este esencial, no son las mismas, dado que le impiden realizar actividades que impliquen sobrecarga (que agravan la sintomatología dolorosa), como bipedestación y deambulación prolongada, maniobras de flexo extensión, manejo , carga y transporte de pesos, estando la cadera en flexo extensión con la sedestación Y su profesión habitual es la tantas veces ya referida de conductora de centro de Día en CEE; siendo evidente que actualmente no está en condiciones de desarrollar su profesión habitual dado que aqueja unas dolencias de las que deriva dolor ante las maniobras de esfuerzo o sobrecarga, y le imposibilitan, entre otras, una sedestación incompatible con el desempeño normalizado de un oficio que exige permanecer sentado la mayor parte de la jornada, accionando los pedales del vehículo y realizar esfuerzos ocasionales; a lo que se añaden las funciones necesarias de apoyo al auxiliar de ruta, descritas en el hecho probado que hemos incorporado con el ordinal octavo bis.

Por todo lo expuesto la Sala debe concluir que la actora es tributaria de una Incapacidad permanente para su profesión habitual remitiéndonos en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos al hecho probado noveno de la sentencia recurrida; entendiendo que no procede acceder al pedimento principal de declaración de incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio, porque las limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas no tienen la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral Por todo lo expuesto debemos revocar la sentencia recurrida con estimación del pedimento subsidiario del recurso de suplicación examinado.



SEXTO:- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Emilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Emilia no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; o solo subsidiariamente, se le declare e situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas al abono de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75% de su base reguladora, en atención a su edad, con todos los pronunciamientos favorables que procedan.

Articulando el recurso en cinco motivos; el primero, el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y los motivos cuarto y quinto, conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar, mediante el cuarto, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los art. 193.1, primer párrafo y 194.5 del TRSS (antiguo art. 136.1 , , y 137.5 de la LGSS 1/1994) aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DTª vigésimo sexta en su apartado Uno del propio TR al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194 del citado cuerpo legal ; y mediante el quinto, la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 193 y ss. del TR LGSS , aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la actualidad según preceptúa la DT vigésimo sexta en su apartado Uno , al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado artículo 194.



SEGUNDO:- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende la modificación del segundo párrafo del fundamento de derecho tercero con la supresión y añadidos que se indican y la eliminación del párrafo tercero del mismo fundamento de derecho, que, poseen una evidente virtualidad fáctica; para acreditar que no son las mismas patologías con respecto a las del procedimiento de Incapacidad Permanente del año 2010, así como por no entender que se solape la patología de Fibromialgia con las dolencias previas a su detección, resaltando en letra negrita lo añadido, y entre paréntesis lo eliminado, quedando en los siguientes términos: 'Conforme a lo actuado y como principales dolencias aqueja la actora lesiones degenerativas que afectan su aparato locomotor, a nivel de columna lumbar y cervical y caderas , (lesiones ya valoradas en expediente previo y anterior al inicio de la profesión aludida ) conforme a las cuales y según expuso la perito en juicio, derivan a la actora limitaciones funcionales inherentes al desarrollo de maniobras que provoquen sobrecarga a esos niveles, bípedestación prolongada, flexo- extensión del raquis y de la cadera , manejo/ carga/transporte de pesos..., debiendo destacarse la mención efectuada en juicio por esa perito sobre que la sintomatología asociada es de características mecánicas ; (requerimientos que no sólo son ajenos a la profesión de referencia, sino que previos y anteriores, según lo expuesto, inicio de la misma, lo que constituye ulterior argumento que abunda a concluir que su situación funcional es compatible con su desarrollo), más aun considerando que esa nueva etapa profesional es en Centro Especial de Empleo por su condición de discapacitada y aludidas lesiones degenerativas, y obligada adaptación de su puesto de trabajo a sus limitaciones físicas.

(Y a la anterior conclusión con obsta la emisión de un nuevo diagnóstico (fibromialgia), en 2015 por cuanto las limitaciones funcionales asociadas a esta enfermedad se solapan con las ya instauradas con motivo y consecuencia de las antedichas lesiones degenerativas') Alega al respecto que se pretende la supresión de la valoración, que con virtualidad fáctica se hace por la juzgadora, sobre la consideración de las lesiones como anteriores a la nueva profesión de la actora, porque afectando al aparato locomotor no son las mismas, ya que ha sufrido un incremento de vertebras afectadas y aun siendo de base las mismas patologías, no es la misma profesión la valorada en el anterior proceso; se apoya en el informe de la UMEVI cuando al hacer referencia a las patologías del aparato locomotor señala: 'Mayo15 UDO: RMN lumbar (Septiembre2014): Incipientes protusiones discales en D12-L1, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Pequeña hernia discal de base amplia paracentral derecha en L1- L2. Deshidratación generalizada con signos de discartrosis en L4-L5.Cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores de predominio L3-L4 y L4-L5.RMN Cervical (Agosto 2014): Rectificación de lordosis.

Osteofitos posteriores C5-C6.Hernia discal C5-C6 paracentral izquierda. Hernia discal C6-C7 central alteración del contorno medular sin signos de mielopatía. ENG-EMG (2014) EESS: Compatible con síndrome del túnel de carpo derecho de intensidad leve' Por otro lado se pretende la adición de la limitación de la flexo-extensión de la cadera, no únicamente del raquis lumbar, con apoyo en el informe pericial emitido por la Dra. Angelica el 27 de diciembre de 2017(folios 107 a 113 de las actuaciones, y en concreto el folio 111), cuando afirma que la patología de las caderas limita a la actora para las actividades que impliquen: '... sobrecarga de las mismas como es la bipedestación y deambulación prolongada, las maniobras de flexo-extensión y el manejo de carga y transporte de pesos.

Además la cadera está en flexión y extensión con la sedestación de una forma automática, dejando de estar en sobrecarga prácticamente sólo con el decúbito.' Y por último se pretende la supresión del tercer párrafo del FD, que junto con la propuesta que se hará en el siguiente motivo de inclusión de la patología de la fibromialgia, pretende establecer el verdadero alcance de las limitaciones que supone; alegando finalmente que la revisión es trascendente siendo necesaria la detallada exposición de las patologías par al determinación de las limitaciones.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, la única adición fáctica al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida que debemos aceptar es la relativa a la limitación de la actora para actividades que impliquen: '... flexo-extensión de la cadera,....' tal y como se solicita y se deduce del informe pericial de la Dra. Angelica ratificado en el acto del juicio; deduciéndose del mismo al folio 111 que además la cadera está en flexión y extensión con la sedestación de una forma automática, dejando de estar en sobrecarga prácticamente solo con el decúbito; extremo que más que añadir, aclara la afectación concreta y limitación de la cadera en dicha posición; y que debe valorarse con el resto de limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de las patologías que presenta la actora.

El resto de los pedimentos contenidos en el motivo en relación a la supresión de los párrafos que hemos trascrito entre paréntesis, no pueden ser aceptados, porque aun cuando impliquen a elementos fácticos, se trata de valoraciones realizadas por la Juzgadora de la prueba y podrá disentirse pero con un análisis en fundamento de derecho independiente del relativo a la revisión de los hechos probados.



TERCERO:- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal séptimo bis, en el que se explicita la patología fibromialgica que padece la actora; y su redacción en los siguientes términos: 'SÉPTIMO BIS.- En mayo de 2015 es diagnosticada de Síndrome fibromiálgico, presentando Fibromialgia, con 18 puntos sobre 18, con escasa respuesta al tratamiento médico, con marcada astenia y dolor generalizado en múltiples articulaciones y masas musculares; teniendo recomendada el uso de faja lumbar, no hacer labores manuales, no estar de pie, quieta, ni con el cuerpo inclinado, no llevar ni levantar pesos, no andar en exceso, ni por terrenos irregulares.' Apoya la pretendida adición en el informe del Dr. Adolfo de 28 de abril de 2017 obrante al folio 138 de las actuaciones .

=Y la referida adición no puede tener acogida, por cuanto, la Fibromialgia se recoge en el propio informe emitido por la UMEVI, en el apartado antecedentes y el SD fibromialgico, REU privado, en el apartado Exploración por Aparatos (aparato locomotor) y del documento concreto citado al folio 138 de las actuaciones en apoyo de la inclusión del nuevo hecho, no se desprenden los extremos que se pretende incluir a excepción de los 18 puntos sobre 18; tratándose de un informe que realiza como conclusión una valoración de incapacidad para la realización de cualquier tipo de trabajo que requiera esfuerzo físico alguno...; valoración que no pude quedar incorporada al relato de hechos probados de la Sentencia.



CUARTO:- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal octavo bis, en el que se describen las labores que la actora debe realizar en su profesión y que interactúan directamente con las limitaciones que padece: 'OCTAVO BIS.- La actora en su trabajo, y de acuerdo al Manual de Procedimientos del conductor, tiene la obligatoriedad de apoyar al auxiliar de ruta en aquellos casos que, por dificultad del usuario, precisen de más de una persona para la tarea.

En relación a lo anterior, el auxiliar de ruta debe subir y bajar al transporte a todos los usuarios, acomodar a los usuarios en asientos o realizar el anclaje de las sillas.' Apoya la adición pretendida en el Manual de Procedimiento del Conductor, obrante a los folios 199 a 208, y concretamente en al folio 205, y en el Manual de Procedimiento del Auxiliar de ruta, obrante a los folios 221 a 225, y en concreto en el folio 222; alegando que la importancia de la presente modificación radica en la obtención de la más correcta visión de las tareas que debe realizar la trabajadora para su correcta valoración junto a las limitaciones padecidas.

Y la revisión propuesta debe ser admitida porque efectivamente el contenido del nuevo hecho con apoyo en los documentos invocados (folios 205 y 222 con carácter especial); describe parte de las funciones o tareas de la profesión habitual de la actora como conductora de Centro de día en CEE.



QUINTO:- Mediante el cuarto y el quinto de los motivos, la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación de las normas que hemos recogido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, al describir las infracciones correspondientes a los referidos motivos, fundamento al que nos remitimos, alegando que las lesiones y enfermedades sufridas por la recurrente le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral con el mínimo de rendimiento y eficacia exigibles y, que de forma subsidiaria, le impiden la realización de las principales tareas que su profesión habitual requiere; viéndose imposibilitada por las graves patologías y limitaciones que padece, limitaciones para situaciones de sedestación, deambulación bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, cargar pesos, flexo-extensión del raquis lumbar y cadera, sobrecarga física importante, para el ejercicio, en el régimen descrito, de una cualquiera de las variadas ocupaciones que el ámbito laboral ofrece, siendo impensable que la recurrente pueda iniciar y consumar un trabajo cualquiera, por lo que debió ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, es decir, para la realización de todo tipo de profesión u oficio.

Y de modo subsidiario, en fundamento aparte, que analizaremos de modo conjunto en el presente, que teniendo en consideración las patologías y limitaciones establecidas, junto con las postuladas en los anteriores motivos de suplicación es patente la limitación del aparato locomotor que padece la trabajadora, tanto a nivel lumbar, cervical y a nivel de la mano; que el profesiograma habitual de conductor, de acuerdo a la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social (NIPO: 271-14-057-X; Catálogo General de Publicaciones Oficiales del BOE) resulta incompatible con las limitaciones funcionales que presenta la actora; destacándose en relación con los requisitos físicos y profesiograma propio de conductor: Que la carga biomecánica de la columna cervical es de grado 2, la carga biomecánica en columna dorso-lumbar es de grado 3, al igual que la de la mano y la sedestación es de grado 4; todos ellos sobre un grado máximo de 4; Y la actora se encuentra limitada para su profesión habitual por la patología cervical y dorso-lumbar que sufre, por el Síndrome de Túnel Carpiano a nivel de la mano y por la limitación para la flexo-extensión de cadera, que se manifiesta con carácter permanente en situación de sedestación, postura habitual en su profesión; a lo que añade que, la sedestación es una de las limitaciones que padece y es una situación que no se puede evitar en su labor como conductora, ni se puede adaptar en mayor ni en menor medida; y por último en cuanto a la Fibromialgia le produce un dolor generalizado no solo a nivel de las articulaciones sino también a nivel muscular, provocando una marcada astenia de modo continuo y generalizado, además de no responder al tratamiento frente a la misma; ello unido a una servidumbre asistencial con continuos tratamientos en la Unidad del dolor, así como farmacológicos, menoscabo funcional y orgánico de suficiente entidad que comporta algo más que una simple dificultad añadida para desempeñar las tarcas de su profesión = En primer lugar, para la resolución del recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones legales, en relación a la normativa legal aplicable que la parte recurrente denuncia como infringida.

La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes a la fecha de la situación invalidante objeto del procedimiento del que trae causa el recurso examinado, en el p 5 del art. 194 LGSS , en la redacción dada por la DTª vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre , en relación con su art. 193.1 LGSS , como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

= La incapacidad permanente absoluta , conforme al Art. 137-5, (actual Art. 194.5, en relación a la DT 26ª de la LGSS ) se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia , de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15-12- 1988 , 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= Por otro lado, El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza , en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

= Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, con las modificaciones que resultan de la estimación parcial del primero de los motivos de revisión fáctica formulados, en relación a la limitación añadida que padece la actora derivada de su cuadro patológico, de flexo extensión de la cadera con la sedestación; y con la adición del nuevo hecho octavo bis, en relación a las funciones o tareas de su profesión habitual de conductora de Centro de día en CEE (profesión habitual recogida en el hecho probado primero de la sentencia recurrida), debemos concluir por las razones que a continuación expondremos, que la actora esta incapacitada de forma permanente para su profesión habitual actual referida.

En primer lugar, está acreditado, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, como principales dolencias lesiones degenerativas que afectan su aparato locomotor, a nivel de columna (lumbar y cervical) y caderas, de las que derivan limitaciones funcionales inherentes al desarrollo de maniobras que provoquen sobrecarga a los concretos niveles (bipedestación prolongada, flexo-extensión del raquis, de la cadera que está en flexión extensión con la sedestación manejo/carga/transporte de pesos...),con dolor permanente y de carácter mecánico que aumenta dichas dolencias y limitaciones cuando realiza dichas maniobras; estando en tratamiento por la Unidad del Dolor desde el año 2006; y dolencias de carácter degenerativo, de curso crónico y progresivo, que aumentan a partir del año 2015; extremos todos que se deducen de los hechos probados, cuarto, séptimo y fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con la limitación relativa a la flexión extensión de la cadera.

Por otro lado está acreditado que la profesión habitual de la actora desde el 29 de octubre de 2015, es la de conductora de Centro de Día en CEE; habiendo iniciado proceso de IT con fecha 22 de febrero de 2017 (hechos probados primero y segundo de la sentencia) Hay que precisar que cuando por Sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (folios 228 a 230), dictada por el Juzgado de lo social se le denegó la incapacidad Permanente, la actora padecía las siguientes limitaciones: CL- escasa flexión con lumbociatalgia en tratamiento en la Unidad del dolor con fármacos analgésicos del segundo nivel (opioides débiles); - Cadera derecha- limitada la flexión;- CC Limitación últimos movimientos grados por dolor; - Hombro derecho- limitación movilidad últimos grados por dolor; recogiéndose en la Fundamentación jurídica, ...que tras la implantación de la prótesis de cadera se produjo una notable mejoría no necesitando medicación por lo que fue dada de alta en dicha unidad en el mes de julio para pasar a ser controlada por su médico de atención primaria, sin que exista nuevo contacto documentado con la UD hasta marzo de 2010, sin que en el último informe emitido se haga referencia a la ineficacia de los tratamientos aplicados ni conste que con posterioridad al mes de junio de 2010 la demandante haya precisado acudir al mismo.

A ello debe añadirse que la profesión de la actora era la de recepcionista, describiéndose a continuación el contenido funcional básico de sus funciones, para seguir afirmando que dicha profesión no es de corte físico exigente ni requirente de acusado compromiso y sobrecarga del raquis lumbar ni el tren inferior, que son actividades para las que la demandante presenta limitaciones, sino que es de corte liviano y sedentario y permite combinar la bipedestación con la sedestación y la deambulación en recorridos cortos así como la adopción de posturas ergonómicas...

= Como podemos observar en un análisis comparativo, la situación patológica de la actora, tanto las dolencias, que han aumentado, como las limitaciones funcionales derivadas de aquellas, extremo este esencial, no son las mismas, dado que le impiden realizar actividades que impliquen sobrecarga (que agravan la sintomatología dolorosa), como bipedestación y deambulación prolongada, maniobras de flexo extensión, manejo , carga y transporte de pesos, estando la cadera en flexo extensión con la sedestación Y su profesión habitual es la tantas veces ya referida de conductora de centro de Día en CEE; siendo evidente que actualmente no está en condiciones de desarrollar su profesión habitual dado que aqueja unas dolencias de las que deriva dolor ante las maniobras de esfuerzo o sobrecarga, y le imposibilitan, entre otras, una sedestación incompatible con el desempeño normalizado de un oficio que exige permanecer sentado la mayor parte de la jornada, accionando los pedales del vehículo y realizar esfuerzos ocasionales; a lo que se añaden las funciones necesarias de apoyo al auxiliar de ruta, descritas en el hecho probado que hemos incorporado con el ordinal octavo bis.

Por todo lo expuesto la Sala debe concluir que la actora es tributaria de una Incapacidad permanente para su profesión habitual remitiéndonos en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos al hecho probado noveno de la sentencia recurrida; entendiendo que no procede acceder al pedimento principal de declaración de incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio, porque las limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas no tienen la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral Por todo lo expuesto debemos revocar la sentencia recurrida con estimación del pedimento subsidiario del recurso de suplicación examinado.



SEXTO:- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que ESTIMANDO el pedimento subsidiario del RECURSO de SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Prusen de Blas, en representación de Dª Emilia , contra la Sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2018 , por el Juzgado de lo Social nº 3 de la Rioja , en autos nº 369/2017 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social en materia de seguridad social DEBEMOS REVOCARLA; y dictar nueva resolución por la que DECLARAMOS a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductora de Centro de Día en Centro especial de Empleo, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonarle una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75% de su base reguladora, todo ello incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; remitiéndonos en cuanto a la base reguladora y a la fecha de efectos económicos al hecho probado noveno de la sentencia recurrida.

Sin imposición de las costas causadas Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0087-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0087-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./