Sentencia SOCIAL Nº 88/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000088/2019
En Santander, a 1 de Febrero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por NORCLEAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Mariola siendo demandado NORCLEAN S.L. sobre Proc. Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Septiembre de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Mariola prestó servicios para la empresa Norclean S.L. -II Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías-, desde el día 27-4-16 hasta el día 26-2-17 -baja voluntaria sin preaviso- teniendo reconocida la categoría profesional de Comercial -grupo II- y un salario de 47,20 €/día en cómputo anual. (No controvertido, sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 dictada en los autos 234/2017) 2º.- La empresa no ha abonado las cantidades siguientes: - mes de febrero#17 1.321,60 € - vac. no disfrutadas 1.180,00 € - dietas febrero 117,75 € - dietas de convenio durante contrato 2.219,97 € - tarjeta premio El Corte Inglés 200,00 € 3º.- En fecha 22-03-2017 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 4-04-2017, con resultado siguiente: 'HECHOS DESCRITOS EN LA SOLICITUD DEL RECLAMANTE: La parte solicitante presenta en el Orecla solicitud de Mediación- Conciliación en materia de Despido y Cantidades, y según el escrito, la trabajadora viene prestando servicios para la empresa con una antigüedad de 27 de abril de 2016, con categoría profesional de Comercial (Grupo II), y un salario de 47,206/día, incluida prorrata de pagas extras.

En fecha 27 de abril la Seguridad Social le comunica que ha sido cursada su baja en la empresa.

Reclama por despido. Asimismo solicita se le abone el salario del mes de febrero, más las comisiones de dicho mes y un premio otorgado por un proveedor consistente en una tarjeta regalo del Corte Inglés por valor de 200€.

DESARROLLO DE LA MEDIACIÓN, La parte solicitante se ratifica en el escrito de solicitud, si bien subsana el error en la fecha de su baja en la Seguridad Social, siendo ésta de 27 de febrero de 2017, y no de 27 de abril de 2017, como por error consta en el escrito.

Asimismo, concreta que la cantidad reclamada asciende a 1.321,60€ correspondientes al salario de febrero, incluida la prorrata de pagas extras, más las comisiones, cuyo importe queda pendiente de cuantificar.

La empresa formula en este acto expresa reconvención por importe de 1.033,62€ en concepto de falta de preaviso y de facturas cobradas y no entregadas a los siguientes clientes: Venta de Tramalón, Restaurante El Segoviano, Sala de Fiestas Estilo.

La trabajadora se opone a la reconvención formulada y se ratifica en el escrito de demanda.

Intentado por el órgano mediador un acercamiento de posturas entre las partes, y rechazando la parte no solicitante la reclamación efectuada, el acto se cierra SIN AVENENCIA. ' (F. 5) 4º.- La cuantificación de la falta de preaviso se realiza en la cantidad de 325,62 €. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda interpuesta por Mariola contra NORCLEAN, S.L., y condenar a la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 4.595,95 €, más los intereses supraescritos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, en reclamación de cantidades devengadas por los servicios prestados por la actora a la empresa demandada. Con las condiciones profesionales que detalla en su hecho declarado probado primero. Respecto de las debidas al momento de su liquidación del contrato en febrero de 2017, incluidas comisiones, importe de tarjeta premio El Corte Inglés; a lo que se añade en demanda judicial, respecto de conciliación previa, reclamación por vacaciones no disfrutadas y dietas.

Sin que aprecie la excepción de variación substancial de la demanda con relación a la citada reclamación previa, en interpretación de doctrina constitucional que refiere. Aplicando el principio 'pro actione'. Al no concluir indefensión de la parte demandada, rechazando la empresa la oportunidad de conciliar y si con posterioridad surge alguna partida a añadir, bastando el contenido de la demanda para su adecuada defensa en el juicio oral. Pues, lo contrario, obligaría a presentar nueva demanda y luego pedir su acumulación al presente, lo que sería una interpretación meramente formalista de la excepción opuesta por la empresa, contraria a los principios de celeridad o económica procesal propios del orden social, del art. 74 LRJS .

Estimando la reclamación correspondiente al último mes trabajado (febrero de 2017), incluidas comisiones el importe de 'tarjeta premio El Corte Inglés', las vacaciones no disfrutadas y dietas reclamadas. Al no hacer la empresa objeción a su deuda e incumbiéndole la prueba del pago de las retribuciones debidas en virtud del art. 4.2.f ) y 29 ET , con relación al art. 217 LEC . Como aclara en su FD 1º, considerando probados los hechos en que se funda la demanda apreciando la prueba documental aportada en su globalidad y en particular de la prueba presentada en relación al interrogatorio de la actora en el juicio oral. Deduciendo el importe reconvenido por la empresa, limitado al preaviso de 15 días debido a la dimisión de la empleada.

Frente a esta resolución interpone recurso la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en la letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instando la reposición de los autos al momento procesal en que se incurrió en pretendida infracción de los artículos 80.1.c ) y 85.1 párrafo 2º de la citada LRJS , en los que se prohíbe aducir hechos diferentes en la demanda a la conciliación previa.

Salvo hechos nuevos que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Con relación a lo preceptuado en el art. 72 LRJS , y doctrina suplicacional que refiere. Destacando que el acto de conciliación previo ante el ORECLA concretó la cantidad reclamada en 1.321,60 €, correspondientes a salario de febrero de 2017, incluida prorrata de pagas extra, más las comisiones. Cantidades que no solo amplia en demanda a 3.600 € más, sino que varía los conceptos objeto de reclamación al fijarlos en vacaciones, dietas y tarjeta regalo.

Conceptos remuneratorios no incluidos en la papeleta de conciliación de entidad diferente a los reclamados, careciendo la práctica totalidad de lo reclamado en demanda de conciliación previa preceptiva.

Estimando no aplicable la interpretación no rigorista referida en la recurrida, pues estima que aquí afecta al propio objeto del proceso. Fundada en hechos distintos y conceptos diferentes a los objeto de reclamación previa.

Subsidiariamente a la nulidad instada, entiende la recurrente que en aplicación del art. 202.2 LRJS , al versar la infracción denunciada sobre normas reguladoras de la sentencia, la sala puede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, respecto de las cantidades y conceptos sobre los que sí consta reclamación previa. Modificando la resolución recurrida, estimando la pretensión contenida en demanda, en términos coincidentes con la modificación substancial operada, ajustándola a los términos de petición, antes de la variación prohibida.

En la doctrina constitucional citada en la recurrida STC 127/2006 FD 3º y la en ella referida, al final, se expresa que: 'También hemos de tener presente que la doctrina expuesta sobre el principio pro actione sirve de fundamento al trámite de subsanación de la demanda que en el proceso laboral se establece en el vigente art. 81 LPL , respecto del cual ya hemos declarado repetidamente que constituye la garantía de que los relevantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos procesales que pudiera imputársele a aquélla. De suerte que el criterio que informa tanto la finalidad y observancia del trámite de subsanación, como la apreciación de los defectos que, en último término, pueden determinar el archivo de las actuaciones sin pronunciamiento sobre el fondo, exige la verificación por parte de este Tribunal de que la causa esgrimida por el órgano judicial sea real y necesariamente determinante de aquel archivo, evitando que una decisión rigurosa y desproporcionada sacrifique el derecho de acceso al proceso de modo reprochable en términos constitucionales.... Por ello, en tales casos en los que se imputa la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva a una decisión de archivo por falta de subsanación de la demanda laboral, nuestro control debe dirigirse a comprobar la causa aplicada y la proporcionalidad de su aplicación en el supuesto concreto, así como los rasgos caracterizadores de la actuación judicial en el trámite de subsanación, ya que el órgano judicial debe favorecer la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación....

Hemos precisado asimismo que la obligación legal del órgano judicial contenida en el art. 81.1 LPL (requerimiento de subsanación de defectos, omisiones o imprecisiones de la demanda) no puede confundirse con una facultad ilimitada del juzgador, por mucho que lo pedido pudiera mejorar en hipótesis la articulación del subsiguiente debate procesal. El art. 81.1 LPL se refiere en exclusiva a los contenidos estrictos que para la demanda dispone el art. 80 LPL , resultando improcedente en términos de acceso al proceso el archivo por defectuosa subsanación cuando lo solicitado extralimite aquéllos, sea cual sea el propósito al que responda el exceso cometido por el requerimiento judicial. Del mismo modo hemos declarado que no puede atribuirse la cualidad de defectos insalvables a lo que, en relación con el supuesto concreto debatido, pueda estimarse que son cuestiones de fondo, cuya acogida o rechazo procesal proceda sólo en la Sentencia tras el oportuno debate contradictorio, que puede celebrarse sin vicio alguno por no faltar en la demanda sus elementos esenciales....

Idénticos criterios, e iguales límites del juzgador en el alcance potencial de sus mandatos de subsanación, deben enunciarse en relación con el art. 81.2 LPL (acreditación de la celebración o intento del acto de conciliación previa). No puede olvidarse que, por una parte, esa obligación también tiene relación directa con los contenidos de la demanda, pues el art. 80.1 c) LPL establece un principio de congruencia entre los 'hechos' alegados en la conciliación previa y en la demanda judicial, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquélla; principio que, en consecuencia, encuadrará la obligación legal del órgano judicial regulada en el art. 81.2 LPL , delimitando materialmente, como sucede asimismo con la prevista en el art. 81.1 LPL , sus facultades de solicitud de subsanación de la demanda por esa causa. Y tampoco debe olvidarse, por otro lado, que más allá de ese deber de congruencia, la finalidad que inspira dicha carga procesal es la de evitación del proceso, de ahí que el art. 63 LPL no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino como requisito 'previo para la tramitación del proceso'..., de tal suerte que lo esencial en la conciliación previa es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, someter la controversia a solución extrajudicial intentando un acuerdo ante el órgano administrativo correspondiente, propósito que nuevamente condiciona y delimita la razón de ser del art. 81.2 LPL , perfilando las posibilidades y los márgenes en los que pueden efectuarse los requerimientos judiciales de subsanación'.

De tal forma que si lo que late en la infracción de normas denunciada por la recurrente es, por un lado, el derecho amparado en la exigencia de conciliación previa de posibilidad de evitación del proceso de ambos litigantes, especialmente aquí la empresa que propone la nulidad. Interpretado siempre con el principio favorable al conocimiento o tutela judicial efectiva de las pretensiones contenidas en demanda, del actor. El problema, de relevancia constitucional, que radica en determinar si la inadmisión del conocimiento de aquellos conceptos que no estaban expresados nominalmente que en la papeleta de conciliación el actor, cuando en las cantidades reclamadas al momento de extinción de su contrato (HP 3º), concreta en salario del mes de febrero, más comisiones y premio de tarjeta ECI. Que cuantifica en 1.321,60 €, incluida prorrata de pagas extra a la fecha de extinción contractual. Adelantando que el importe de comisiones queda pendiente de cuantificar.

Mediante la oposición de la empresa a que se entre en el análisis de los conceptos y cantidades que ya detalla en la demanda, incluidas liquidación por vacaciones no disfrutadas y dietas. Si bien el importe se eleva 3.600 € más, en cuantía significativamente más elevada que la concretada en la papeleta de conciliación. Pero, todas ellas, en concepto de liquidación definitiva del contrato, al que en general puede hacerse referencia cuando en la papeleta se reclamaba al momento de la extinción contractual.

Siendo lo relevante, por otro, para la pretensión de impedimento de acceso de su pretensión contenida en demanda, al proceso seguido y a una resolución sobre el fondo, el respeto a los principios de contradicción e interdicción de la indefensión de cualquiera de los litigantes. Cuando, art. 81.3 de la vigente LRJS dispone en los requisitos de admisibilidad de demanda y su posible subsanación que: '3. Si a la demanda no se acompañara certificación del acto de conciliación o mediación previa, o de la papeleta de conciliación o de la solicitud de mediación, de no haberse celebrado en plazo legal, el secretario judicial, sin perjuicio de resolver sobre la admisión y proceder al señalamiento, advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, con apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso contrario, quedando sin efecto el señalamiento efectuado'.

Esto es, la parte demandada de haber apreciado al momento del traslado de la demanda de tal omisión, podría haber solicitado su subsanación para evitar el proceso. Lo que no manifiesta hasta el juicio oral y recurso. Cuando es evidente, no ya la ineficacia de dicho trámite a su verdadera finalidad de evitación del proceso, sino que se discrepa hasta en el recurso de todo lo solicitado, no contenido en el inicial planteamiento de papeleta de conciliación que solo acepta en la parte contenida en dicha reclamación previa en el juico oral. En aplicación de la norma procesal sobre subsanación del requisito de la conciliación previa, respecto del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione que debe inspirar tal derecho, cuando se trata del acceso al proceso. Por cuanto que, examinando la subsanación de requisitos procesales en la jurisdicción laboral, la doctrina constitucional reiterada que tiene como objeto y esencial finalidad que el proceso no se frustre por el incumplimiento de requisitos susceptibles de posterior realización por la parte y que no se configuran como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma.

De manera tal que mediante la subsanabilidad, rectamente entendida, se otorga como regla general a la parte que incurrió en el defecto procesal subsanable, la posibilidad de realizar, en el plazo al efecto habilitado, el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado. Integrando así, o rectificando ex novo la actuación procesal inicialmente defectuosa o irregular.

De lo anterior se infiere que el plazo habilitado para la subsanación, no lo es tan sólo para la simple acreditación formal de que temporáneamente fue cumplido el requisito procesal exigible, sino también para la realización en dicho plazo del acto omitido o la rectificación del defectuosamente practicado.

E, igualmente, si lo esencial en todo ello, a la nulidad solicitada como remedio extraordinario que debe justificarse en material indefensión de parte ( SSTS/4ª de fecha 8-2-2018, rec. 12972016 ; y, de 25-4-2016 rec. 322972014), con relación a los requisitos que debe cumplir la demanda en virtud del artículo 80 LRJS , en cuanto al contenido, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente: 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada. Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso.

Ello implica que el momento esencial donde deben evitarse 'todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso' es después de la demanda y la contestación. Aquellas que deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida.

Pero, como aquí tales conceptos no contenidos expresamente en la papeleta de conciliación previa al proceso judicial, aparecen claros en la demanda y en su cuantificación (la estimada en la instancia). La parte demandada ha podido alegar y probar cuanto estimó oportuno respecto de ellas en el juicio oral. Incluso, pudo solicitar suspensión y la subsanación de demanda para que se presentase la oportuna papeleta de conciliación previa.

No siendo identificable a indefensión de la parte recurrente con la valoración conjunta de la prueba, incluida declaración a presencia judicial del actor, contraria a las causas de oposición de la empresa en el juicio oral.

Por lo que no se aprecia variación sustancial de la demanda respecto de reclamación previa, de entidad suficiente a impedir el análisis de los conceptos y cuantías reclamadas en demanda.

Pues, incluso con relación a la reclamación previa en materia de seguridad social, la estimación de esta variación está alejada jurisprudencialmente a la pretensión rigorista que solicita la parte recurrente. Entre otras, en STS/4ª de echa 28-5-2008 (rec. 814/2007 , FD 4º), se expresa que ni siquiera omisiones en el trámite de audiencia en el expediente administrativo seguido contra quien finalmente es parte en el proceso con responsabilidad en la pretensión deducida en demanda, se predica tal indefensión. Cuando en la demanda se contiene con claridad ésta y puede defenderse adecuadamente en el juicio oral de las pretensiones deducidas en su contra.

A lo que tampoco se considera trascendente en este litigio que el importe reclamado sea superior al de la papeleta inicial de conciliación, en la que ya se anuncian cantidades a liquidar por comisiones. Y, aunque los conceptos claros por los que reclama en demanda, se amplíen a otros no expresados en la papeleta de conciliación, sobre los que la demandada ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno.

Al no haberse causado con lo actuado en la instancia, indefensión a la parte demandada/recurrente, sin alteración del objeto contenido en la demanda. Se desestima tanto la nulidad solicitada, como la limitación del conocimiento de la litis a los conceptos expresamente detallados en la papeleta de conciliación unida a las actuaciones y sobre la que versó el acto de conciliación. Que finalizó, sin avenencia. Con reconvención de la empresa, por determinadas cantidades que tampoco se acepta de contrario.



SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa, subsidiariamente, la revisión de los hechos declarados probados, en dos apartados.

1.- En el primero de ellos, propone que se elimine el ordinal fáctico segundo, respecto de los conceptos no reclamados en la conciliación previa: vacaciones no disfrutadas, dietas de convenio durante el contrato y tarjeta premio El Corte Inglés. Junto a los importes, a ello, correspondientes.

Reiterar el carácter extraordinario del recurso de suplicación formulado, especialmente, con relación a la modificación fáctica del relato que el Juzgador de la instancia obtiene en su valoración conjunta de la actividad probatoria desplegada por ambos litigantes. Fundada en el invocado precepto con relación al art.

196.3 del mismo Texto legal. No sustentando parciales valoraciones de parte frente a la imparcial facultad valorativa del magistrado de instancia fundada en el art. 97.2 LRJS .

Precisando en todo caso el recurrente (no así el Juzgador de instancia, al ser admisibles todos los medios de prueba para el relato atacado, art. 87 y ss. LRJS ), documental fehaciente, directa y clara, que evidencie sin precisar conjetura alguna el relato que propone ( STS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016 ).

Sin que, ahora, por la vía de revisión fáctica, pueda estimarse limitación alguna al conocimiento de las cuestiones planteada en demanda, por las razones expuestas en el fundamento anterior. Sin perjuicio de destacar aquí que la tarjeta regalo, sí estaba contenida conceptualmente en la papeleta de conciliación aunque no se liquidase su importe (HP 3º), lo que es una causa más de rechazo de la prensión del recurrente.

No se accede, por lo tanto, a la revisión fáctica instada, quedando inalterado el relato de la instancia.

2.- Con igual pretensión de modificación fáctica, solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto, respecto de la dimisión voluntaria que la misma recurrida declara probada de la actora. Con relación al hecho declarado probado 1º, sobre el salario de la demandante con prorrata de pagas extra de 47,20 €/día. Así como, el convenio colectivo aplicable a la relación laboral, que dispone un preaviso mínimo de 15 días. Que faculta al empresario a deducir su importe de la oportuna liquidación. Proponiendo que se rectifique el importe que por tal concepto opone la empresa, que en la recurrida se fija en 325,62 €, cuando desde la papeleta de conciliación se reclama otra cantidad en reconvención por concepto de importes de facturas cobradas por la trabajadora y no entregadas a la recurrente (aquella que la recurrida rechaza acreditadas), en lugar de los 708 € que por tal concepto reclama la empresa en compensación de las cantidades liquidadas.

Puesto que los preceptos citados autorizan la modificación propuesta, al bastar una mera multiplicación del mismo salario que se admite en demanda es el correspondiente a su categoría profesional. Que evidencia, respecto de la estimación parcial de la reconvención de la empresa, que la cantidad opuesta por la empresa es la adecuada, según el número de días en concepto de preaviso no acreditado por la empleada al momento de su baja voluntaria (art. 19.1 del convenio aplicable). Se accede a su modificación o mejor dicho a la mera constatación en hecho de la falta de preaviso de la trabajadora a su baja y el importe ya declarado de salarios en el HP 1º. Para, posteriormente, en el motivo correspondiente a la denuncia de infracción de normas se atenderá a este motivo de oposición parcial a la reclamación deducida en su contra (las citadas por la parte recurrente aquí, lo que no altera su verdadera naturaleza y permite a la parte impugnante conocer con claridad lo solicitado en el recurso), lo que es más acorde con la regulación del contenido de sentencia ( art. 97.1 LRJS ) y del recurso ( art. 193.c LRJS ).



TERCERO. - Siguiendo con los motivos del recurso, ahora con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 4.2.f ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores , con relación al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera que en el FD 3º de la recurrida, se incurre en su vulneración, al valorar falta de objeción de la empresa frente a la reclamación de la trabajadora y, por otro, la obligación de ésta de acreditar el pago de las retribuciones exigidas. Puesto que la empresa en la celebración del juicio oral solo mostró conformidad al pago de los conceptos de papeleta de conciliación, del salario del mes de febrero, parte proporcional de pagas y comisiones pendientes. Incumbiendo la carga de la prueba de las dietas, vacaciones no disfrutadas reclamadas y tarjeta premio, así como su importe a la actora. Según reiterada doctrina que refiere, sin que justifique la demandante a que responden las cantidades reconocidas.

Ahora bien, la recurrida no se limita a destacar la falta de objeción de la empresa o falta de prueba de pago en el FD 3º, destacado por la recurrente. Sino de forma escueta pero clara, en su FD 1º, que atiende en el relato que no ataca la recurrente, en cuanto a importes o devengos de dietas, liquidación de vacaciones no disfrutadas antes de la baja de la trabajadora y tarjeta regalo, de conformidad al trabajo ejecutado, contrato y convenio aplicable. Así como, a la específica prueba de documental aportada por la actora con relación al interrogatorio de la actora, llevado a cabo en el acto del juicio oral ( art. 91 LRJS ).

E, incluso, del mismo art. 217 LEC , citado en el recurso, pero atendiendo a otro apartado que no destaca la recurrente, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores (carga de la prueba de quien pretende un derecho) en su nº 7, se establece que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Facilidad de la prueba, puesto que la recurrente es la empresa, solo valorable por el Juzgador de la instancia, no la sala. Pues, la revisión del relato queda limitada -ya se ha dicho- a la constatación de documental fehaciente que evidencie su error.

Pudiendo ponderarse en la instancia, la acreditación por la actora de los conceptos debidos y su importe, de no aportar la empresa elementos de convicción suficientes a la desestimación o rebaja del importe pedido ( STSJ Cantabria Social de fecha 28-4-2015, rec. 152/2015 ). Que es lo que también de forma escueta aclara en el FD 1º y 3º el Juzgador de la instancia.

Valoración conjunta que no es posible en el recurso de suplicación formulado. Y, especialmente, cuando a diferencia de lo alegado por la parte recurrente, la actora sí aporta prueba no solo del importe de dietas y pagos de gastos y premios o comisiones, en cantidades variables, sobre las que es interrogada en el juicio oral.

Pues, lo que resulta acreditado de la documental que cita, la misma que sirve de fundamento a la recurrida, es que se le reconoce tanto su importe como el concepto por el que reclama. Y quien no cita documental fehaciente que permita otro importe en cantidad diferente por ninguno de los conceptos reclamados, estando en mejor disposición de tal prueba, es la parte demandada.

Si bien, ya se ha dicho, respecto de la cantidad deducida en la recurrida, en atención a la reconvención que estima en parte, la empresa justifica la deducción de 15 días de salario por importe de salario de la trabajadora en concepto de preaviso que calcula en 47,20 €/día (HP 1º). Cuando la empleada no anuncia su dimisión conforme al art. 19.1 del Convenio aplicable. Lo que autoriza a deducir de la liquidación el importe de estos 15 días de salario, que asciende según el mismo inalterado relato a 708 €, en lugar de los 325,62 €, calculados por error en la recurrida.

Lo que se estima, también, no causan indefensión, que la parte impugnante del recurso opone. Dado que basta la mera operación aritmética del cálculo del salario diario que se declara probado (de conformidad a la propia demanda de la actora), para su deducción en la cantidad total que en la conciliación previa (por este concepto y facturas cobradas y no pagadas a la empresa por importe total de 1.033,62 €). Ya que, como antes se oponía a la argumentación de nulidad y revisión fáctica de la recurrente, ahora es la trabajadora la que con un elemental cálculo pudo conocer en aquel acto y el juicio oral las cantidades que por cada concepto se oponen por la empresa, en su reconvención.

Por lo que se estima parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por NORCLEAN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 12 de septiembre de 2018 (Proceso 718/17), en virtud de demanda formulada por D.ª Mariola contra la empresa recurrente, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el sentido de concretar la cantidad pendiente de abono a la demandante por los conceptos expresados en la recurrida deducidos 15 días de falta de preaviso al momento de su baja en la empresa a un total de 4.213,57 €, más los intereses determinados en la recurrida que resultan inmodificados en el recurso.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0821 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0821 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.