Sentencia SOCIAL Nº 88/2021, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 376/2020 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00088/2021

Procedimiento: 376/2020

DESPIDO

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Toledo a 1 de marzo de 2021.

Vistos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo y su provincia, Dª Consolación del Castillo Fuentes Rosco, los precedentes autos número 376/2020, seguidos a instancia de D. Prudencio,defendido por la Letrado Sra. Marín Pamplona, frente a FERROVIAL SERVICIOS S.A.,defendido por el Letrado Sr. López Pérez, y frente a COFELY ESPAÑA S.A.,defendida por el Letrado Sr. Lucas Olmedo,sobre DESPIDO;y son

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de abril de 2020, tuvo entrada en este Juzgado, demanda de despido suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, desistiéndose de las acciones ejercitadas respecto de ENGIE S.A., inicialmente demandada.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 23 de febrero de 2021. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo. En el acto de la vista, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda y peticiones de consideración del despido improcedente, con las consecuencias inherentes al mismo; y las demandadas se opusieron a las pretensiones ejercitadas, alegándose por la demandada Cofely España S.A. las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa y pasiva, y una vez dado traslado al resto de partes las mismas fueron desestimadas por SSª en el acto del juicio. Recibido el juicio a prueba se practicaron las pruebas propuestas y admitidas (documental y testifical). En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron el dictado de una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, D. Prudencio, con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, inició prestación de servicios a tiempo completo, para la empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. en fecha 7 de mayo de 2007, subrogándose en dicha relación, primero a la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE SAU por contrato de fecha 11 de septiembre de 2012 y posteriormente a la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. en fecha 1 de enero de 2016, y finalmente para la empresa COFELY ESPAÑA S.A. en fecha 5 de febrero de 2020, de forma itinerante por las instalaciones de gaseoducto de ENAGÁS S.A. en la provincial de Toledo y parte de la Comunidad de Madrid, categoría Oficial de 1ª de mantenimiento y salario bruto mensual de 2.164,22 euros, con inclusión de pagas extras (doc. 1, 4, 5 y 14 de la actora; doc. 37 a 40 de Ferrovial, y doc. 1 a 3 de Cofely España S.A. y consistente en contratos y nóminas de la actora).

Durante la vigencia de la relación laboral el actor ha estado desempeñando su trabajo para la provincia de Toledo y parte de la Comunidad de Madrid (adscrito a la denominada Zona Norte) realizando funciones de vigilancia para la red básica de gaseoductos de ENAGAS S.A., dichas funciones se realizaban a pie (dos personas) y/o en vehículos, consistentes básicamente en operaciones visuales de comprobación, dando parte de las incidencias observadas.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria siderometalúrgica para la provincia de Toledo (doc. 13 de la actora).

SEGUNDO.-ENAGÁS S.A., adjudica a FERROVIAL SERVICIOS S.A., la contratación para el mantenimiento y vigilancia de su red de gaseoductos en fecha 1 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2019, prorrogándose hasta fecha 31 de enero de 2020 (doc 29 y 30 de Ferrovial y doc. 5 de Cofely España S.A.), fecha en la que da de baja al actor, sin darle trabajo efectivo en la realización de las rutas de vigilancia a partir de dicha fecha (doc. 3 de Cofely España S.A.).

FERROVIAL SERVICIOS S.A inicia expediente de regulación de empleo para la suspensión de la totalidad de la plantilla adscrita y sus contratos con fecha 1 de febrero de 2020, reconociendo su derecho a disfrute de vacaciones de los trabajadores, pendientes de 2019 y las devengadas en 2020 (doc. 1 de Ferrovial y citado doc. 3 de Cofely España S.A.).

TERCERO.-En fecha 30 de enero de 2020 FERROVIAL SERVICIOS S.A. remite SMS al demandante comunicando la adjudicación del servicio de la Zona Norte y Sur a la entidad ENGIE S.A. con efectos de 1 de febrero de 2020, grupo al que pertenece la empresa COFELY ESPAÑA S.A., con el siguiente tenor literal ' Le comunicamos que, de acuerdo con la resolución adoptada por ENAGAS TRANSPORTE S.A.U., la adjudicación del Expediente NUM001 para los centros de trabajo de ZONA NORTE y ZONA SUR del Servicio de Vigilancia para la Red Básica de Gaseoductos ha resultado a favor de la empresa ENGIE S.A., con fecha de efectos 1 de febrero de 2020, finalizando por tanto su relación laboral con FERROVIAL SERVICIOS, S.A. , el próximo 3 de enero de 2020. De conformidad con lo previsto en la normativa convencional y legal, esta Entidad ha procedido a remitir la documentación necesaria a la nueva adjudicataria para que proceda a su subrogación en todos sus derechos laborales (SMS CERTIFICADO) (doc. 4 de la actora y 37 de Ferrovial).

En la misma fecha 30 de enero de 2020, se envía por FERROVIAL SERVICIOS S.A. correo electrónico a ENGIE, remitiendo electrónicamente la documentación laboral del personal trabajador, en virtud de la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del ET y diversos convenios colectivos de aplicación (doc. 8 de la actora y doc. 35 de Ferrovial).

CUARTO.-El servicio de vigilancia de la Red Básica de Gaseoductos de Enagás Transporte SAU, lo tenía adjudicado la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. a partir del 1 de enero de 2016 en virtud del contrato de prestación de servicios entre ambas empresas de fecha 10 de diciembre de 2015 (doc. 29 y 30 de Ferrovial), cuyos Pliegos de bases técnicas y administrativas obran en autos y se dan por reproducidos (doc.7 de Ferrovial)

QUINTO.-Con fecha 4 de febrero de 2020 se suscribe un contrato de prestación de servicios de vigilancia de la traza de gaseoducto entre ENAGAS TRANSPORTE S.A.U y COFELY ESPAÑA S.A.U con vigilancia desde el 1 de febrero de 2020 (doc. 5 de Cofely España).

Tras la finalización del servicio por parte de FERROVIAL, la entidad COFELY ESPAÑA S.A. adquiere 4 equipos de detección de gas, como parte del material empleado en la contrata, por importe de 10.983,65 euros (doc. 36 de Ferrovial).

Para la ejecución de este contrato, COFELY ESPAÑA S.A ha efectuado gastos para renting de vehículos, peajes, gasolina etc (doc. 11 a 15 de Cofely España).

SEXTO.-FERROVIAL SERVICIOS S.A. tenía adscritos a la prestación del contrato con ENAGÁS un total de 23 trabajadores: 10 adscritos a la Zona Norte (entre ellos el demandante); 7 adscritos a la Zona Sur y 6 adscritos a la Zona Este (doc. 10 de la actora).

ENAGÁS, adjudica a COFELY ESPAÑA S.A el servicio de la Zona Norte y de la Zona Sur, habiendo subrogado COFELY a 5 trabajadores en la Zona Norte y a 4 trabajadores en la Zona Sur. Por Sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra de fecha 13 de agosto de 2020 (autos de despido 167/2020), Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid de fecha 30 de septiembre de 2020 (autos de despido 187/2020), siendo ésta firme; Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 9 de diciembre de 2020; Juzgado de lo Social n 4 de Oviedo de fecha 4 de enero de 2021(autos de despido 1/2021); Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 5 de enero de 2021 (autos de despido 2/2021), se declara la obligación de subrogar a cinco trabajadores más de la Zona Norte, así como subroga, por acuerdo, a otro trabajador, por Auto de fecha 21 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real (autos de despido 144/2020), resoluciones aportadas como ilustrativas por Ferrovial y parte actora).

SÉPTIMO.-El demandante no ha sido representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.

OCTAVO.-Señalada fecha de 18 de marzo de 2020 para la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, el mismo hubo de ser suspendido da la situación de crisis sanitaria por Covid-19 (doc. 1 de la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes y testifical de D. Jose María propuesta por Ferrovial y D. Juan María, D. Jose Francisco y D. Pedro Antonio, propuestos por la actora, practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.

En cuanto al salario, se fija por la actora en la cantidad de 2.164,22 euros, entendiendo la demandada Ferrovial que no se encuentra debidamente fijada, siendo éste el de 71,96 euros/mes, es decir 26.265,91 euros/año, cantidad a la que se adhiere la demandada Cofely España S.A.

De la documental aportada en actuaciones (nóminas del actor) se puede observar como a lo largo del último año la cantidad obtenida por el trabajador asciende a la cantidad de 25.970,68 euros, lo que daría lugar a la cantidad de 2164,2233 euros mensuales, coincidente con la solicitada por la actora, así como con el cuadro explicativo aportado en actuaciones (doc. 2 de la actora), debiendo tenerse por tanto como cantidad mensual la de 2.164,22 euros.

En cuanto a la antigüedad,se postula por la actora la fecha 7 de mayo de 2007, fecha de la primera contratación realizada con empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A.; considerando la demandada Ferrovial, como fecha de antigüedad la de 11 de septiembre de 2012, fecha en la que inició su relación laboral con la entidad Construcciones y Obras Llorente SAU, en la que se subrogó Ferrovial, siendo ésta la que aparece en sus nóminas y demás documentación en relación con los ERTES producidos, adhiriéndose a dicha fecha de antigüedad la demandada Cofely España S.A.

En este sentido, se ha de considerar como fecha de antigüedad la de 7 de mayo de 2007, y ello por cuanto consta en actuaciones que la primera empresa, al menos contrastada, para la que desarrolla su actividad el actor efectivamente es la realizada con la entidad Mantenimiento y Montajes Industriales S.A., estableciéndose expresamente en el citado contrato celebrado en San Sebastián de los Reyes en fecha 7 de mayo de 2007 que es aportado por la actora como documento nº 14 en el acto del juicio que 'EL OBJETO DEL PRESENTE CONTRATO ES: 'TRABAJOS PROPIOS DE SU CATEGORÍA Y ESPECIALIDAD PARA EL CONTRATO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y MANTENIMIENTO DE CANALIZACIONES DE GAS Y SUS INSTALACIONES ANEXAS DE R.G.B., EN EL AREA CENTRO CON ENAGÁS', dándose la relación contractual desde entonces y con el mismo objeto y fin sin solución de continuidad, desprendiéndose así de la aportación de la vida laboral del actor en actuaciones, habiendo desarrollado el actor desde dicha fecha siempre y continuamente las mismas funciones, sin que pueda tenerse por vinculante la fecha reflejada en las nóminas (según la demandada Ferrovial), siendo la misma que consta en la documentación referida a los ERTES sobrevenidos, por cuanto efectivamente, tal como alega la actora, los mismos no tienen como finalidad ningún despido sino sólo la suspensión de los contratos en tanto se producía la nueva adjudicación de los servicios para Enagás, sin que conste renuncia expresa por parte del actor a dicha antigüedad, ni acuerdo entre ambas partes.

SEGUNDO.-Como ya se mencionó en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, se alegó por la entidad Cofely, la excepción procesal relativa al defecto en el modo de proponer la demanda. Dicha excepción se contempla en el artículo 416 de la LEC como una de las posibles excepciones dilatorias, si bien tiene un escaso campo de aplicación en el ámbito de la jurisdicción laboral por cuanto el artículo 80 de la LRJS dispone que: 'El secretario judicial, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda, dará cuenta al juez o tribunal, si entendiera que concurren los supuesto de falta de jurisdicción o competencia o, en otro caso, sin perjuicio de los procedimientos de señalamiento inmediato que puedan establecerse, resolverá sobre la admisión a trámite de aquéllas, con señalamiento de juicio en la forma prevista en el artículo siguiente, o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que hay incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, así como en relación con los documentos de preceptiva aportación con la misma, salvo lo dispuesto en el apartado 3 de este mismo artículo para la conciliación o mediación previa, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días. 2. Realizada la subsanación, el secretario judicial dentro de los tres días siguientes admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta al juez o tribunal para que por el mismo se resuelva, dentro de los tres días siguientes, sobre su admisibilidad'. El Letrado de la Administración de justicia, está obligado, por imperativo legal, a examinar la demanda y advertir a la parte los defectos y omisiones que observe, y ello con la evidente finalidad de que la litis pueda quedar constituida de un modo adecuado y eficaz. En el caso presente, ya se procedió a la subsanación solicitada quedando debidamente fijados y aclarados por la parte actora los extremos de la demanda, no existiendo por ello omisión alguna, no observándose por SSª ningún defecto como el alegado, por cuanto en la demanda se expresan sucintamente y con claridad los hechos en que basa la misma, tanto es así que ninguna de las demandadas se encontró indefensa, teniendo bastante claro el objeto, fundamentación y fin de la demanda, aportando en el acto del juicio una profusa carga probatoria, sobre todo documental, quedando patente aquello de lo que, según demanda, consideraron oportuno defenderse, debiendo por ende, procederse a la desestimación de la excepción planteada, quedando patente igualmente que el procedimiento interpuesto era el adecuado pues el objetivo del actor es determinar si la extinción de su relación laboral, era procedente o no, independientemente que quien pudiera ser el responsable de la misma, siendo por ello adecuada el ejercicio de la acción de despido

La misma suerte ha de correr la excepción de falta de legitimación activa del actor, pues como se ha dicho la acción es adecuada, en averiguación del responsable de la extinción de la relación laboral, siendo el actor, la parte dentro del contrato que no ha seguido en su relación, queda clara su legitimación, independientemente, de nuevo, de la suerte que pueda correr la acción ejercitada.

En el mismo sentido, procede la desestimación de falta de legitimación pasiva, pues como se dice reiteradamente, la premisa objetiva de la que ha de partirse es que se ha producido la extinción de la relación laboral con el actor, siendo totalmente procedente instar dicha acción contra cualquiera de las dos empresas demandadas, en averiguación de quien es la responsable de la citada extinción, quedando perfectamente conformada la relación jurídico procesal, y debiendo estarse a la resolución del fondo de la cuestión para determinación de la entidad que verdaderamente es responsable de la extinción laboral, procediendo para la no responsable la determinación de la falta de legitimación pasiva, pero como se dice, sólo desde el momento en quede resuelto el fondo de la cuestión.

TERCERO.-Ahora sí, entrando ya en el fondo del asunto, se considera como cuestión fundamental y objeto del presente litigio el consistente en determinar cuál de las empresas demandadas debe responder de la extinción de la relación laboral de la parte demandante.

La parte actora alega que nos encontramos ante una sucesión de empresas, al haberse producido una sucesión de plantilla y la transmisión de elementos patrimoniales para seguir ejerciendo la actividad de la contrata.

La demandada Ferrovial entiende, de conformidad con la actora, que dicha sucesión de empresas se ha producido, siendo responsable de la extinción de la relación laboral Cofely España, la cual mantiene que en ningún caso se produjo una sucesión de empresas respecto de Cofely España S.A., por lo que no tiene obligación de subrogarse en la contratación de los trabajadores de Ferrovial, no derivándose responsabilidad alguna para la misma.

CUARTO.-Como indica la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, en idéntico supuesto que el que ahora nos trae al presente procedimiento, si bien en relación a otro trabajador distinto (aportadas por la actora y demandada Ferrovial como ilustrativa), ' El Tribunal supremo ha establecido en sentencia de 25 de octubre de 2018 (REC. 4007/2016) que: " 'Nuestra reciente STS de 12 de julio 2018 (rec. 2228/2015) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar... Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue u objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne)....

.....La llamada 'sucesión en plantilla'. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común pude constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 07/11/05 -rec. 3515/04 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 21/09/12 -rcud 2247/11 -; y 10/11/16 -rcud 3520/14-).

Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aún cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14-).'.

.....Literalmente en nuestra sentencia de Pleno resumíamos es doctrina del Tribunal de Justicia en los siguientes términos:

'... reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

(...) Aplicando entonces la doctrina que se contiene en la STJUE citada a las situaciones de subrogación convencional, tal y como se recuerda e la tantas veces citada sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018, es necesario adaptar nuestra propia doctrina a sus previsiones para decir lo siguiente:

'1.. .... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente n supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente has una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

(.... En la sentencia del Pleno a la que nos venimos remitiendo se lleva a cabo un resumen de esa doctrina, y se concluye con las siguientes premisas:

' Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación sólo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.

En sentido similar sentencia del Tribunal supremo de 12 de noviembre del 2019 (Rec. 357/2017)'.

Sentencia de 30 de septiembre de 2020 que también establece que 'El Tribunal supremo estableció en sentencia de 14 de noviembre de 2017 (Rec. 2954/2015 que : " En nuestras SSTS 10 junio 2008 (rec. 1204/2007), 8 noviembre 2010 (rec. 4173/2009), 16 julio 2014 (rec. 1777/2013), 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013) y 22 septiembre 2014 (rec. 2689/2013) entre otras, hemos puesto de relieve que la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción cde cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET, pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos. Como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales....., ni tampoco el propia contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista destine a la ejecución de la contrata un menos número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil."., concluyéndose en la citada sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 que efectivamente se ha produce una sucesión de empresa en los términos establecidos por la jurisprudencia ya que se ha producido una sucesión de plantilla y se han transmitido los elementos materiales necesarios para realizar el servicio por parte de los trabajadores.

Declaración de sucesión de empresas, que es ratificada por el TSJ de Castilla-León, Sala de lo Social, en sentencia de fecha 25 de enero de 2021, declarando la sentencia dictada en instancia, FIRME, y ello por cuanto el objeto del contrato es sustancialmente el mismo: la vigilancia de la red básica de los gaseoductos de la principal Enagás; por cuanto la empresa Cofely España SAU se hizo cargo de una parte sustancial de la plantilla de las zonas de trabajo Norte y Sur, así como porque en este tipo de contratas, lo sustancial es la mano de obra por más que se hay producido algún taspaso de medios material, en concreto cuatro detectores de gas marca Sewerin modelop ExtcHS 680, siendo el importe de los mismos (10.983,65 euros) patentemente menor en relación con el valor total de la contrata'.

Dichos motivos alegados por el TSJ de Castilla-León, y por los que declara la firmeza de la declaración de sucesión de empresas ya establecidos por el Juzgado de lo social nº 1 de Valladolid, son los aplicables al presente caso de autos, pues la situación es exactamente igual, si bien en relación con otro trabajador, adscrito a la Zona Norte, el actor D. Prudencio, y así se desprende de los hechos probados de la presente resolución; 1.-la actividad realizada por Cofely España es sustancialmente la misma, y así se manifiesta por propia demandada en el acto del juicio, es decir la vigilancia de la red básica de los gaseoductos de la entidad principal, Enagás, hecho también corroborado por la declaración testifical efectuada en el acto del juicio por D. Jose María, Gestor técnico de servicios, responsable de contratación, quien deja claro que la actividad a realizar por la empresa así como por D. Prudencio y su compañero D. Daniel, es la misma, sin modificación fundamental alguna; e incluso de conformidad con lo manifestado, también en prueba testifical por D. Juan María, Jefe de Obra de Cofely y superior jerárquico del actor, a quien lo único que le interesaba para la contratación de los trabajadores era el metraje que cada trabajador podía hacer para cumplir con los encargos de Enagás.

2.-La empresa Cofely España S.A. se hizo cargo de una parte sustancial de la plantilla, pues si bien Ferrovial Servicios S.A. tenía adscritos a la prestación del contrato con ENAGÁS un total de 23 trabajadores: 10 adscritos a la Zona Norte (entre ellos el demandante); 7 adscritos a la Zona Sur y 6 adscritos a la Zona Este, lo cual viene acreditado a través del documento 10 de la actora, y habiéndose adjudicado a Cofely por Enagás sólo el servicio de la Zona Norte y de la Zona Sur, esta procede a la subrogación de 5 trabajadores en la Zona Norte y a 4 trabajadores en la Zona Sur (amén de que posteriormente se haya declarado la obligación de subrogar a cinco trabajadores más de la Zona Norte, así como subroga, por acuerdo, a otro trabajador, por Auto de fecha 21 de octubre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real (autos de despido 144/2020), resoluciones reflejadas en el Hecho Sexto de la presente resolución), debiendo tenerse en cuenta que la empresa Ferrovial se subrogó en los trabajadores de la anterior contrata que era la UTE GASEODUCTOS ABANTIA COLLOSA, lo cual tuvo efecto el 29 de diciembre de 2015 (doc. 14 de la actora).

3.-Lo sustancial en esta contrata es la mano de obra, y ello aún a pesar de que se haya producido algún traspaso de medios materiales, en concreto cuatro detectores de gas marca Sewerin modelop ExtcHS 680, siendo el importe de los mismos (10.983,65 euros) patentemente menor en relación con el valor total de la contrata, y así se deduce del documento 36 presentado por Ferrovial, no pudiendo darse por cierta la aseveración de Cofely España de que realizaría el servicio con personal propio, por cuanto como se dice en el punto precedente subrogó a más de la mitad de los trabajadores de la plantilla anterior (Zona Norte y Sur), y aún cuando para la ejecución del contrato, COFELY ESPAÑA S.A haya efectuado gastos para renting de vehículos, peajes, gasolina etc (doc. 11 a 15 de Cofely España), documentos que no vienen a justificar una disminución del servicio o incremento de gastos con respecto a la anterior empresa Ferrovial, ni siquiera que dicha adquisición de vehículos sean fundamentales en cuanto a la realización del trabajo, pues si bien parece, en algunos casos necesarios, tal como indican tanto el testigo D. Pedro Antonio como D. Juan María, lo esencial es la realización de la vigilancia a pie del tramo de tubería o gaseoducto, independientemente de que para llegar al lugar donde se encuentran las mismas, y sólo en determinados casos (no es necesario para aquellos tramos por zona urbana o por zona rural de difícil acceso para vehículos), pues lo fundamental es que cada trabajador verifique por sí mismo que los tramos correspondientes se encuentran en perfecto estado, o en su caso, verificar la existencia de cualquier incidencia en dicho mantenimiento, debiendo posteriormente comunicarlo a la empresa para su reparación o toma de decisión en cuanto a la incidencia, y así lo manifiestan también los testigos referidos, corroborado igualmente por el testigo D. Jose Francisco quien manifiesta que es fundamental conocer la orografía del terreno, por cuanto hay muchas zonas de difícil acceso en vehículo, teniendo que hacerse a pie; manifestando igualmente que todas las empresas anteriores a Cofely han utilizado algunos vehículos para desplazar a determinados sitios a los trabajadores, si bien luego la comprobación del buen mantenimiento o no del tramo de gaseoducto correspondiente se efectúa por el propio trabajador, normalmente a pie.

De todo lo expuesto se deduce que efectivamente la actividad viene siendo desarrollada por un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común que constituye una entidad económica, manteniendo su identidad aún después de la transmisión al nuevo empresario y que además se hace cargo de una parte importante por su número y competencias, del personal que la empresa anterior destinaba para el cumplimiento del contrato, coligiéndose con ello la existencia de una sucesión de empresas en el caso presente, lo cual ya fue determinado por el TSJ de Castilla-León, anteriormente referida, lo que determina la obligación de subrogar por parte de Cofely España a los trabajadores adscritos al servicio o actividad, con independencia de que si la empresa entrante decide prestarlo con menos trabajadores ha de hacerlo a través de los procesos adecuados para ello, esto es a través del despido objetivo colectivo, ex artículo 51ET o bien individual, ex art. 52.c ET, sin que quepa la posibilidad de una reducción de plantilla por la vía de hecho y de la no subrogación, por resultar contrario al principio de estabilidad en el empleo, presidido por sectores de la vigilancia como el presente.

QUINTO.-Por todo lo anteriormente argumentado, ha de concluirse con la declaración de improcedencia del despido conforme a los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Transitoria Undécima, siendo responsable la empresa COFELI ESPAÑA S.A.U. al haberse producido una sucesión de empresas en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, Jurisprudencia aludida y Convenio Colectivo de aplicación., debiendo absolverse, en su consecuencia, a la demandada FERROVIAL SERVICIOS S.A., por falta de legitimación pasiva; despido improcedente que ha de conllevar las consecuencias legales inherentes previstas en el artículo 56 ET y 110LRJS.

SEXTO.-Conforme al artículo 191LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Prudencio, contra la empresa COFELY ESPAÑA S.A,y con absolución de FERROVIAL SERVICIOS S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 1 de febrero de 2020, condenando a la empresa COFELY ESPAÑA S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 34.464,89 euros.

En caso de optar por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a que se le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.