Sentencia Social Nº 880/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00880/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:793/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:880/2015

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 793/2015, interpuesto por la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN DE ÁVILA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila, en autos número 370/2015, seguidos a instancia de Dª Estefanía , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte actora, DOÑA Estefanía , contra la parte demandada, la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN DE ÁVILA, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la parte demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 17.934Ž05 Euros, con abono, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que ésta se lleve a cabo y a razón de 59Ž93 Euros brutos diarios; advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación referida y entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión. Todo ello, previa desestimación de las excepciones opuestas por la parte demandada (incompetencia de jurisdicción, caducidad y ausencia de reclamación previa)

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que la parte actora ha prestado servicios para la parte demandada durante los períodos que a continuación se refieren, al igual que la fórmula utilizada para dicha prestación de servicios: 1.- Desde el 01-04-2005 hasta el 28-06-2007, mediante resolución de la Presidencia del Órgano demandado de 31-3-05 en la que se refería que, 'figurando vacante en la plantilla de personal eventual una plaza de Auxiliar Administrativo en el Gabinete de Presidencia', se resuelve 'Nombrar a Dª. Estefanía como personal eventual, al objeto de que desempeñe las funciones inherentes al mencionado puesto, percibiendo por ello la remuneración que corresponda, y con efectos de 1 de abril del presente año', la relación se regiría 'por lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , 126 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local y 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública' y cesaría 'en su puesto de trabajo, en todo caso, cuando se produzca el cese o expire el mandato de esta Presidencia, sin perjuicio de que pueda cesar antes porque así lo resuelva el Presidente'. 2.- Desde el 05-05-2008 al 03-07-2011, mediante Resolución en que se refería que 'figurando vacante en la plantilla de personal eventual plazas de Auxiliar Administrativo en la Excma. Diputación Provincial de Ávila', se resuelve nombrar, con efectos de la misma fecha, a Dª. Estefanía 'como personal eventual, con jornada a tiempo completo, al objeto de que desempeñe las funciones inherentes al puesto de Auxiliar administrativo y otras de confianza, con adscripción a los Órganos de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Ávila, percibiendo por ello las remuneraciones con las que está dotada la referida plaza', la relación se regiría 'por lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , 176 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local y 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado Público' y cesaría 'en su puesto de trabajo, en todo caso, cuando se produzca el cese o expire el mandato de esta Presidencia, sin perjuicio de que pueda cesar antes porque así lo resuelva esta Presidencia'. 3.- Desde el 05-07-2011 a la fecha que después se referirá, mediante Resolución en que se refería que 'figurando vacante en la plantilla de personal eventual plazas de Auxiliar Administrativo en la Excma. Diputación Provincial de Ávila', se resuelve nombrar, con efectos de la misma fecha, a Dª. Estefanía 'como personal eventual, con jornada a tiempo completo, al objeto de que desempeñe las funciones inherentes al puesto de Auxiliar administrativo y otras de confianza, con adscripción a los Órganos de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Ávila, percibiendo por ello las remuneraciones con las que está dotada la referida plaza', la relación se regiría 'por lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , 176 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local y 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado Público' y cesaría 'en su puesto de trabajo, en todo caso, cuando se produzca el cese o expire el mandato de esta Presidencia, sin perjuicio de que pueda cesar antes porque así lo resuelva esta Presidencia'. SEGUNDO.- Que en la última relación referida en el hecho anterior ha venido realizando, con mayor o menor intensidad (no se ha probado el tiempo dedicado a cada una, pero se ha reconocido su realización en la contestación de la demanda)las funciones referidas en el hecho tercero de la demanda (en el primer nombramiento en el consorcio provincial en trámite y gestión del organismo, para, a partir del segundo, pasar al Servicio de Turismo en trabajos propios y habituales del departamento y, más tarde, en 2013, al área de Cultura, Juventud y Deportes donde participó en el programa de Juegos Escolares [alta de escolares en un programa informático], Programa Naturavila [control de solicitudes y pagos], Desfibriladores [remisión a los Ayuntamientos de cartas poniendo en conocimiento su existencia, así como la organización de cursos en el uso]), Programa de Teatro en la calle y artes circenses [cartas con la información a los ayuntamiento, llamadas telefónicas, recepción de solicitudes y realización calendario actuaciones], llevar la agenda de diputado, envío de cartas, etc.), que se da por reproducido al obrar en Autos. TERCERO.- Que en la última relación referida en el hecho primero, y estando disfrutando las vacaciones (no se aporta la baja en la Seguridad Social de este tercer vínculo), en fecha de 17-7-15 la demandante recibió diligencia de cese de 24-6-15 en el cargo de Auxiliar Administrativo que con carácter eventual venía desempeñando, al haber cesado en la mismas fecha la autoridad que la nombró; debiéndose hacer constar que la resolución del Presidente en funciones, fue de fecha posterior. CUARTO.- Que, no estando de acuerdo en el cese referido en el hecho anterior, en fecha de 18-7-15 formuló recurso de reposición potestativo que no ha obtenido respuesta; y, el día anterior, formuló papeleta de conciliación ante el SMAC, siendo citadas las partes para el día 29 siguiente, fecha en que se levantó Acta sin avenencia (el Letrado de la demandada, que sí compareció, manifestó en hizo constar en el Acta 'que no ha existido relación laboral con la demandante y que la institución a la que representa, al tratarse de una Administración Pública está exceptuada expresamente de la conciliación administrativa de conformidad con la ley de la jurisdicción social). QUINTO.- Que el salario que la parte actora ascendía, en el momento del cese, a 1.797Ž95 Euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. SEXTO.- Que, al tiempo del cese de la actora (hecho tercero), fueron cesadas 'en el desempeño de las plazas de personal eventual', otras doce personas (nueve, que como la actora eran Auxiliares administrativos, y la directora de comunicación relaciones institución, el Jefe de Enfermería y el asesor especialista en materia turismo).

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado el despido efectuado como improcedente, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con cuatro motivos de recurso, todos ellos de derecho. Comenzando por razones de técnica procesal por el segundo de dicho motivos, en el mismo, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del Art. 103.1 LRJS , entendiendo que la acción por despido ejercitada estaría caducada, dado que no se procedió a realizar en su día la reclamación administrativa previa y preceptiva, al tratarse la demandada de un ente administrativo, tratando de suplirla, de forma ineficaz, por la conciliación ante el SMAC, la cual sería ineficaz a dichos efectos.

Al respecto, como recoge, entre otras, la Sala Social TS, S. 6-10-2005: 'El problema que constituye el núcleo central del debate planteado en este recurso ha sido resuelto por diferentes sentencias de esta Sala, si bien no de forma plenamente uniforme. Para tener una visión más exacta de la evolución experimentada por la jurisprudencia en relación con esta problemática, se exponen a continuación los distintos pasos o hitos por los que ha pasado tal jurisprudencia:

1).- En distintas sentencias dictadas hace ya bastantes años (así las de 26 de abril de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 21 de enero de 1985 , 10 de julio de 1986 y 23 de julio de 1990 ) se sostiene que si el trabajador despedido acudió a la vía de la conciliación previa, en vez de agotar la reclamación administrativa previa, que era la procedente en aquel caso, y transcurrieron más de 20 días entre el despido y la presentación de la demanda, la acción de despido ha caducado, habida cuenta que «si la actora, por su propia iniciativa en vez de cumplir el trámite obligado de la reclamación previa administrativa, optó por el improcedente e innecesario de la conciliación ante el SMAC, sólo a esta es imputable el haber dejado transcurrir el plazo de caducidad».

2). - En cambio, también en aquellas fechas se dictaron algunas otras sentencias, en las que se sostuvo que, en los casos a que nos venimos refiriendo, no había caducado la acción de despido. Entre ellas cabe citar la sentencia de 13 de octubre de 1989 según la que «resulta realmente excesivo, desde una perspectiva jurídico-material truncar el derecho del litigante a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que plantea por la mera inadecuación -que no omisión- del instrumento previo al proceso cuando, de un lado, no se ha indicado a dicho litigante la vía impugnatoria oportuna y esta es, además, problemática en su determinación, y de otro lado, se advierte la existencia de una indudable voluntad impugnatoria, oportunamente manifestada, aunque por cauce irregular, con lo que, en definitiva, se cumple la finalidad última del controvertido trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara».

3).- La postura de esta última sentencia fue mantenida años más tarde por la sentencia de 18 de julio de 1997 (rec. 4519/96 ), en la que se concluye que en estos casos «aparece cumplida 'la finalidad última del controvertido trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara'. Las expresadas circunstancias son de suyo suficientes para que, de conformidad con el principio 'pro actione', se entiendan sustancialmente cumplidas las exigencias legales y, por ello, haya de estimarse producido el efecto suspensivo de la caducidad de la acción de despido».

4). - Con el objeto de llegar a una solución segura y firme de la cuestión comentada, se reunió el Pleno de la Sala, dictándose por el mismo la sentencia de 28 de junio de 1999 (rec. núm. 2269/98 ). En ella se efectúa un detenido análisis de la doctrina jurisprudencial precedente, de cuyo análisis puede deducirse que la regla general aplicable debe ser, en principio, la que propugnaron las sentencias de 26 de abril de 1983 , 16 de febrero de 1984 y las demás que se citan en el número 1) del presente fundamento de derecho, y por tanto entender que ha caducado la acción de despido en estas situaciones.

Sin embargo, «en casos excepcionales» en «supuestos muy particulares», se tiene que aplicar la opuesta solución y sostener que no ha caducado la acción de despido. Para que esta «doctrina de carácter excepcional» sea aplicable, es decir, «para que proceda la suspensión del plazo de caducidad» es necesaria «la concurrencia de los siguientes elementos: a) que exista una voluntad impugnatoria de la trabajadora, lo que ocurre con la presentación de la papeleta de conciliación antes de la demanda; b) que la empleadora tenga conocimiento con anterioridad a la demanda de la papeleta de conciliación y por consiguiente de la pretensión del trabajador; y c) que no se haya indicado al litigante la vía impugnatoria previa oportuna».

Y aplicando estos criterios jurisprudenciales al caso específico abordado en aquel litigio, el Pleno de la Sala estima que «la doctrina correcta aplicable es la que con carácter general viene sustentando este Tribunal en las sentencias antes referidas, lo que conlleva la desestimación del recurso», lo que a su vez supone que la demanda de despido se desestima también por entender caducada la acción que en el se ejercita. Esta conclusión se basa en que, en el caso allí examinado, no se cumplían los requisitos expuestos poco más arriba, que eran necesarios para poder afirmar que se trataba de un supuesto excepcional o muy particular, en el que entrase en juego la «doctrina de carácter excepcional» antes expuesta. Y no se cumplían esos requisitos porque no constaba en autos que la entidad demandada «tuviese conocimiento de la pretensión impugnatoria de la trabajadora con anterioridad a la formulación de la demanda judicial, es decir, (no constaba) que estuviese citada (dicha entidad demandada) para el acto de conciliación y que por tanto hubiese recibido la papeleta correspondiente».

6). - No debe olvidarse que con respecto a esta sentencia dictada en Sala General se formuló por un Magistrado de la misma, un voto particular al que se adhirieron otros cuatro Magistrados, en el que se mantiene que, en opinión de los firmantes del mismo, «la doctrina ya está unificada por la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1997. En ella , reiterando el criterio de la sentencia de 13 de octubre de 1989 ,se establece que el error en el cumplimiento del trámite preprocesal por utilizar la conciliación en lugar de la reclamación previa no debe determinar una consecuencia tan desproporcionada como la caducidad de la acción cuando aparece cumplida 'la finalidad última del controvertido trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara'. La sentencia añade que en estos casos 'de conformidad con el principio 'pro actione', se entienden sustancialmente cumplidas las exigencias legales' y, por ello, ha de estimarse producido 'el efecto suspensivo de la caducidad de la acción de despido'».

7). - Con posterioridad a la referida sentencia de Sala General, se dictaron otras dos en que se volvió a suscitar la misma problemática, y sin embargo se llegó a la conclusión de que la acción de despido no había caducado. Estas dos sentencia, que son las de 30 de noviembre del 2000 (rec. 1355/2000 ) y 16 de noviembre del 2004 (rec. núm. 6485/2003 ), se cuidan de explicar que los casos que en ellas se analizan cumplen los requisitos que señaló la sentencia de Sala General para aplicar la excepción que en ella se prevé.

Se estima conveniente reproducir aquí los siguientes argumentos de la mencionada sentencia de 30 de noviembre de 2000 «1) los requisitos procesales o de procedibilidad deben ser valorados con un criterio finalista, según reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria; 2) el requisito de reclamación administrativa previa tiene la finalidad de dar a conocer a las personas jurídicas de derecho público la existencia de un propósito de litigar para que, en su caso, consideren la posibilidad de evitar el litigio o puedan preparar su defensa; 3) la finalidad del trámite de conciliación administrativa previa a los procesos frente a personas jurídicas privadas es equivalente a la finalidad señalada de la reclamación administrativa previa; 4) en las circunstancias del caso, el intento de conciliación, que vino acompañado de reclamación administrativa previa a la corporación municipal, cumplió la finalidad de puesta en conocimiento del litigio a la parte demandada, y de asignación a la misma de un margen de tiempo para conocer su posible interposición o considerar su evitación; y 5) salvado del modo que se acaba de indicar el interés preprocesal de conocimiento y evitación del litigio que tiene la parte demandada, la solución opuesta a la adoptada de cerrar en la instancia la vía de la acción de despido supondría un perjuicio a los intereses de la parte demandante que no resulta en el caso proporcionado a la entidad de la irregularidad cometida».

Al tratar hoy en día el tema de la efectividad y consecuencias de una conciliación previa llevada a cabo cuando procedía en cambio el haber agotado la reclamación administrativa previa, es obligado tener presente la doctrina que expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2003, de 28 de enero . Esta sentencia destaca, una vez más, que la «ratio» u objetivo esencial de la reclamación previa es «la de poner en conocimiento de la Administración el contenido y fundamento de la pretensión, dándole la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial», y pone de relieve que esta finalidad ha sido «resaltada de modo constante en nuestra jurisprudencia... y que este Tribunal ha declarado 'equivalente' o 'común' con la perseguida por la conciliación preprocesal».Así mismo esta sentencia puntualiza que «precisamente por haberse cumplido materialmente la finalidad de la reclamación y acudir las codemandadas al acto de conciliación, tampoco puede entenderse afectado el derecho de defensa de la contraparte que se erige en límite a la aplicación del principio «pro actione»( STC 112/1997, de 3 de junio , F. 3), en la medida en que, al haber tenido conocimiento de la pretensión por medio de la conciliación, su resultado se revela neutral para el proceso ya que no resulta razonable pensar que las codemandadas hubieran mantenido una posición distinta a la mantenida a lo largo de todo el proceso (y que negaba la existencia de los despidos al haberse producido una subrogación) favorable al fondo de la pretensión en el caso de que los recurrentes hubieran interpuesto la pertinente reclamación administrativa. Y así esta sentencia del Tribunal Constitucional llega a las siguientes conclusiones: «Por todo ello, cumplida la finalidad de la reclamación previa, no habiéndose generado con la falta de interposición de la reclamación un perjuicio a las codemandadas y no apreciándose una posición negligente o contumaz de los recurrentes, el Art. 24.1 intereses cuya tutela se reclamaba, sin denegar la protección mediante la aplicacióndesproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable . La tutela judicial efectiva exigía, así pues, realizar una interpretación del Art. 69 LPL conforme al principio 'pro actione'. Interpretación que acogió el Juzgado de lo Social en su Sentencia, salvando así su inactividad subsanatoria una vez que conoció la especial naturaleza de las entidades demandadas. Pero que, sin embargo, no fue correspondida por el Tribunal de suplicación quien, al apreciar la falta de reclamación administrativa previa por no considerar satisfecha su finalidad material con la conciliación practicada, ni otorgar plazo alguno para subsanar el defecto si consideraba que las finalidades de los requisitos preprocesales no podían equipararse, terminó por sancionar una interpretación de una desproporción injustificada entre la finalidad del requisito inobservado y las consecuencias que finalmente se derivaron para la tutela judicial (ausencia de pronunciamiento sobre el despido)».

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos de derecho anteriores, debe resolverse la presente litis estableciendo, como primera conclusión, que en ella no ha caducado la acción de despido ejercitada en la demanda origen de estas actuaciones, toda vez que debe entenderse que la conciliación efectuada como presupuesto previo a este proceso, suspendió el plazo de caducidad que señala el Art. 59-3 del ET , como ponen en evidencia los razonamientos de la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2003 consignados en el fundamento de derecho anterior.

Pero es que además debe tenerse en cuenta que se llega a la misma conclusión desestimatoria de la excepción de caducidad si se tiene en contra la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 ,dictada en Sala General, toda vez que el presente caso se incardina claramente en los supuestos que dicha sentencia califica de excepcionales, ya que cumple los requisitos necesarios para ello. A este respecto, es preciso tener presente, sobre todo, que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, con evidente valor fáctico en sus extremos más esenciales, se manifiesta que «consta que se le dió traslado (al Instituto Municipal demandado) de la preceptiva papeleta (de conciliación), por lo que el organismo demandado tuvo conocimiento de la voluntad e intención de la actora de interponer la correspondiente demanda de despido y no puede alegar desconocimiento ni mucho menos indefensión».Siendo, por otra parte, obvio que se cumplen los otros dos requisitos que son precisos al efecto referido, a saber la clara voluntad del actor de impugnar el despido y el hecho de no haberse indicado por el organismo demandado al actor que, como trámite previo a la presentación de la demanda judicial, tenía que formular la pertinente reclamación administrativa previa.

Nos encontramos, pues, en uno de los casos en que, según la mencionada sentencia de 28 de junio de 1999 , queda en suspenso el plazo de caducidad que fija el Art. 59.3 del ET ,durante el tiempo que dura el trámite de la conciliación previa, lo que supone, en el supuesto de autos que la acción de despido no ha caducado; y que, por ende, debe la misma ser acogida favorablemente'.

Conforme, pues, a dicha doctrina, en aplicación al caso presente, de los requisitos exigibles para que no opere, de forma excepcional, el plazo de caducidad, se cumplen: la existencia de una voluntad impugnatoria de la trabajadora, lo que ocurre con la presentación de la papeleta de conciliación antes de la demanda; que la empleadora tenga conocimiento con anterioridad a la demanda de la papeleta de conciliación y por consiguiente de la pretensión del trabajador, lo que aquí ocurre, conforme al ordinal cuarto; y que no se haya indicado al litigante la vía impugnatoria previa oportuna, lo que también ocurre, pues en la notificación a la actora sólo se hace referencia a la vía contenciosa, siendo así que en el presente caso, sin perjuicio de lo que se dirá, existen dudas razonables en cuanto a la vía a seguir de cara a la impugnación del despido, bien vía contenciosa o bien vía laboral, debiendo prevalecer, por ello, ante dicha duda razonable, el principio pro actione del Art. 24 CE . En su consecuencia y por todo ello, en relación con el Art. 59.3 ET y el Art. 69 LRJS , entendemos que, vistas dichas circunstancias concretas concurrentes, la acción por despido ejercitada no estaría caducada, rechazándose con ello el motivo.

SEGUNDO.- Como motivos primero, tercero y cuarto de recurso todos ellos con amparo en el Art. 193 c) LRJS e interrelacionados entre sí, se denuncia, entre otros, infracción del Art. 3.a) LRJS , del Art. 9.4 LOPJ , del Art. 7 CC y del Art. 12 EBEP , entendiendo, en definitiva, que, siendo la relación existente entre las partes de confianza y de carácter administrativo a cuya legislación expresamente se remiten los contratos litigiosos, la competencia para conocer del despido efectuado sería de la jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto a ello, debemos destacar sentada doctrina en supuestos similares al presente, como recoge Sala Social TSJ Cataluña, S. 20-11-2012: 'Pero en este caso que analizamos en la valoración conjunta de la prueba que ha efectuado la Magistrada de instancia de conformidad con la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias, es por lo que no se produce la infracción de los Aras citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que en el presente caso queda probado que los actores fueron nombrados por el Alcalde en las fechas que se indican en el hecho probado primero y realizando funciones que constan en el mismo, y se trata como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación de un personal eventual con una normativa especifica que es diferente de los contratados laborales, funcionarios de carrera y funcionarios interinos.

En el caso que estamos analizando se trata de personal de libre designación y que con carácter no permanente realiza las funciones que se denominan como de confianza o libre asesoramiento especial por lo que el nombramiento de los mismos es libre al igual que el cese en dicha actividad por la Autoridad que los nombra.

La Carta Municipal de Barcelona en el Art 52 prevé que el personal del Ayuntamiento esta integrado por los funcionarios de Carrera e interinos, los contratados laborales y por el personal eventual que es nombrado para desarrollar puestos de confianza o de asesoramiento especial, y le corresponde el nombramiento y el cese al Alcalde.

Por ello el cese de los actores como acto administrativo sujeto el Derecho administrativo debe ser impugnado en la jurisdicción contenciosa administrativa y por lo cual no se puede considerar como un despido.

En cuanto a los diferentes nombramientos de los actores Andrés y Edmundo , que se mencionan en el hecho probado primero, que como actos administrativos en cuanto a su nombramiento como funcionarios eventuales son firmes por que no han sido impugnados por los citados actores y por ello no queda desvirtuado por la circunstancia del largo tiempo que han prestado sus servicios para la demandada,pues como lo pone de manifiesto la parte demandada en la impugnación del recurso coincide con gobiernos municipales del mismo signo político, y debido al cambio de gobierno es por lo que justifica el cese de los actores como consta en el hecho probado quinto es decir fueron cesados mediante el Decreto del Alcalde del nuevo gobierno municipal con efectos 1.7.2011 y otros empleados también eventuales.

El artículo 12 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del empleado Público . Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento .

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

En supuesto análogo esta Sala también ha establecido la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para impugnar el cese de un personal eventual entre otras en la sentencia, Roj: STSJ CAT 5943/2010.Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2711/2010.Nº de Resolución: 5966/2010.Fecha de Resolución: 21/09/2010...En suma, todos los puestos ocupados por la Sra. Marcelina en el Consell Comarcal lo han sido con carácter de funcionaria eventual, carácter que ya se hizo constar en los sucesivos Decretos de nombramiento y cese, por lo que de todas las incidencias derivadas de la relación funcionarial surgida entre la actora y el organismo que la nombró y al que prestaba servicio como funcionaria de empleo eventual, ha de conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no la Laboral, lo que determina la concurrencia de la excepción de incompetencia de esta Jurisdicción para conocer por razón de la materia y por tanto la estimación del recurso, lo que impide a la Sala, por falta de jurisdicción , entrar a conocer del recurso planteado por la parte contraria.

Por otra parte la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso entre otras sentencias en la Roj: STS 7439/2011Órgano: Tribunal Supremo Sala de lo Social. Nº de Recurso: 4340/2010 .Fecha de Resolución: 20/10/2011...Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el Art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado . Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el Art. 8.1 ET ,implique una evidente exclusión del orden social. De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo. La primera conclusión que se extrae es la de que el cese del llamado 'personal eventual' está excluido del objeto de la actuación de los jueces de lo social.Sin embargo, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece.

Teniendo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del empleado Público . Personal eventual. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

Por lo que no es de aplicación el Art citado ya que no quedan probados en este caso que estamos analizando las notas características de la relación laboral de dependencia, ajeneidad que establece el Art.1.1 del ET , anteriormentecitado

Pues en el apartado 3 del citado Art 1 establece que: se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley :

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

No queda probado por lo expuesto el fraude de ley al que se refiere la parte actora, en cuanto a que la demandada lo que pretendía era burlar la relación laboral fija y no eventual, en la valoración conjunta de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia como de forma reiterada se está razonando ya que de la prueba documental aportada queda acreditado que en las nóminas de los actores consta de forma expresa la mención eventual grupo A1 y cotización a la seguridad Social, y de las partidas presupuestarias folio 329, 308, 288 correspondiente la mención expresa también como personal eventual que es el de los actores en este procedimiento y es este régimen el que se les ha aplicado ya que se les ha excluido al personal eventual en relación lo que se regula en los Acuerdos Laborales de los Funcionarios y también de los convenios colectivos durante el tiempo en que han prestado servicios los actores para la parte demandada como se deduce del folio 260 al reverso, donde se le excluye de forma expresa también del ámbito de aplicación del mismo.

Pues en relación con el fraude la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso ha establecido que la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 febrero 2003 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4369/2001..... Ha sido afirmación constante que el fraude de Ley no se presume(...) Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en nuestra Sentencia de 29 marzo 1993 (Recurso 795/1992 ). Decíamos allí que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del Art. 1253 del Código Civil [ ]) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Y también esta Sala entre otras sentencia la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6080/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 12 julio .Recurso de Suplicación núm. 997/1998....La consideración de que por regla general, el fraude de Ley, el abuso del derecho o la mala fe no se presumen ( sentencia de suplicación de esta Sala núm. 6740/1996, de 21 de septiembre de 1996 : rollo 7886/1995), de modo que a quien lo opone corresponde la carga de la prueba,ha de ser matizada en el sentido de que a tal efecto, los medios de probanza no han de entenderse reducidos a los de directa eficacia, sino que también ha de darse virtualidad a los medios indirectos; entendiendo por tales aquellos que se reduzcan de las propias posiciones de las partes procesales, e incluso, de la mayor o menor facilidad de probar al respecto ( sentencia de suplicación de esta Sala; núm. 6540/1997, de 15 de octubre de 1997 : rollo 376/1997).

Por lo que cabe concluir que de conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación, al ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa la impugnación del cese de los actores, al no haber quedado probado el despido de los actores si no el cese de los actores como personal eventual de la parte demandada , por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos al haber declarado la incompetencia de la jurisdicción social y dejar imprejuzgada la acción que deducen en la demanda'.

En la misma dirección, Sala Social TSJ Madrid, S. 13-12-2002: 'Con lo expuesto hasta aquí basta para decidir el problema jurisdiccional a favor del orden Contencioso-Administrativo, pues la relación existente no era de carácter laboral sino administrativa como personal funcionario eventual para puesto de confianza, cuyos litigios no corresponden al orden laboral, ni puede considerarse en modo alguno que la relación fuera de naturaleza laboral, puesto que el vínculo se formaliza expresamente con cobertura legal en la norma administrativa mediante nombramiento de la autoridad competente y toma de posesión, dando lugar al tipo de relación que consta en el acto administrativo de nombramiento.

La norma administrativa distingue los funcionarios de carrera de los funcionarios de empleo, que pueden ser interinos o eventuales, según ya se establecía en los Arbs. 3.3 y 5 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios de 7-2-64, este último derogado y sustituido por el Art. 20.2 de la Ley 30/1984 de Medidas de Reforma de la Función Pública según el cual, el personal eventual sólo ejercerá funciones, expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales (inciso este último aplicable al caso de autos) disponiéndose que el personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento (lo que ha sucedido en el caso de la actora y de ahí sus sucesivos ceses y nombramientos con ocasión de los correspondientes a la autoridad que la nombra, con ocasión de las elecciones municipales).

La distinción entre funcionarios de carrera y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial aparece también en la normativa de la Administración Local, concretamente en el Art. 89 de la Ley 7/85 de 2 abril de Bases del Régimen Local , correspondiendo a cada corporación local aprobar anualmente a través del presupuesto la plantilla, que debe comprender todos los puestos incluidos los de naturaleza eventual, a tenor del Art. 90. Obran en autos las resoluciones correspondientes en las que figura el puesto de la actora. El Art. 104 del citado texto legal reitera esta previsión y añade la relativa a la libertad de nombramiento y cese de 'estos funcionarios' por parte del Alcalde, así como el cese automático cuando se produce el cese o expire el mandato de la autoridad que los nombró.

Es de aplicación la jurisprudencia que reiteradamente ha rechazado la competencia del orden jurisdiccional social cuando la petición de fijeza laboral se funda en la supuesta irregularidad de un nombramiento funcionarial interino, efectuado por la Administración Pública, al que incluso han podido preceder contratos laborales de duración determinada o contratos celebrados bajo la cobertura de una norma de contratación administrativa, lo que no se da en el presente caso. La relación vigente en el momento de ejercitar la acción es en todos los casos la derivada de un nombramiento como funcionario. Siendo ello así, deviene evidente que la respuesta a tal pretensión, sea de fijeza o de extinción del vínculo, hace ineludible resolver sobre la validez de la relación funcionarial, única existente en el momento en que se entabla la pretensión, para lo cual no es competente este orden jurisdiccional social, siéndolo el Contencioso-Administrativo, como claramente resulta de lo previsto en el Art. 9, apartados 4 y 5 de la LOPJ , sin que quepa argüir que se está en presencia de una cuestión prejudicial, dado que el tema en litigio es reconducir al ámbito laboral una relación constituida en el plano del derecho administrativo. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 , 27-2-96 , 12-6-96 , 16-7-96 , 19-9-96 , 24-10-96 , 22-11-96 , 27-1-97 , 9-10-97 y 15-12-97 .

Esta jurisprudencia es de plena aplicación cuando en lugar de nombramiento de funcionario interino se trata de un funcionario eventual, pues el supuesto es idéntico con la sola salvedad de que se refiere al otro supuesto posible de nombramiento de un funcionario de empleo. Así lo ha entendido, por lo demás, la doctrina de suplicación (por ejemplo y entre otras, sentencias de TSJ Cataluña 26-06-2001 Rec. 1873/2001 y Galicia 20-03-2000 Rec. 410/2000 ).

Por otra parte, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho de prestación, conformado por normas legales que regulan su ejercicio, cuando se declara la incompetencia en resolución fundada ( SS TC 109/92 , 22/85 y ATC 190/91 )

Estas conclusiones no se desvirtúan por los razonamientos de la parte actora, reiterados en su escrito de impugnación. No existe fraude de ley alguno que enmascare una relación laboral por el hecho de que la actora haya quedado adscrita al Patronato, haya prestado servicios o no para el mismo, pues ello constituye una vicisitud de la relación dentro del vínculo funcionarial instaurado por el nombramiento, que no trasmuta la naturaleza de la relación. Por lo demás, el Art. 19 de los Estatutos del Patronato, como excepción a la regla general de que su personal sea laboral, admite también el régimen funcionarial para aquellos supuestos de adscripción al Patronato de personal proveniente del Ayuntamiento con ese carácter, por redistribución de efectivos como consecuencia de la reestructuración que pueda ocasionar la incorporación de nuevos servicios al Patronato (folio 57 de las actuaciones). Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, mediante la resolución del Alcalde a que antes se hizo referencia de fecha 17-12-92. Tampoco la naturaleza de las funciones, que la parte recurrida califica de más propias de un vínculo laboral, es decisiva ni puede compartirse la tesis de las funciones laborales por naturaleza, pues lo relevante es que la instauración del vínculo se lleva a cabo con la cobertura expresa de una norma legal de naturaleza administrativa y no laboral. Finalmente, el hecho de que se hubiera llegado a preparar un documento de finiquito de tipo laboral (hecho probado 6º) sin que conste ninguna otra circunstancia y sin que llegara a ser firmado por nadie, en modo alguno puede tomarse como una manifestación demostrativa de la voluntad de asignar naturaleza laboral a la relación.

Por lo razonado, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo estimatorio de la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, lo que comporta la atribución al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo de todas las cuestiones litigiosas derivadas de la relación entre las partes, de conformidad con lo previsto en los Arbs. 1 y 2 de la LPL, Art. 9.1 , 5 y 6 de la LOPJ y Art. 1 de la LJCA '.

Partiendo de dicha doctrina, en aplicación al caso presente, debemos destacar de los ordinales de la sentencia de instancia: los contratos suscritos entre las partes, que recoge el ordinal primero, que se da por reproducido , tienen como características especiales: se realizan mediante nombramiento y por resolución previa del titular del organismo demandado; se remiten, en cuanto a su regulación, a la Ley de Bases de Régimen Local y a la Ley de Reforma de la Función Pública 30/1984; se contemplan funciones de auxiliar administrativo y otras de confianza; entre dichas funciones de confianza, se recogen, entre otras posibles, la de llevar la agenda del diputado-ordinal segundo-; en todos ellos se recoge el cese, en todo caso, cuando se produzca el cese o expire el mandato de esta Presidencia.

Siendo ello así, entendemos dichos contratos deben ser encuadrados dentro de los supuestos del Art. 12 del EBEP , como tal personal eventual que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin, cesando el mismo cuando lo haga quien lo ha nombrado. Como consecuencia de ello, tales contratos están excluidos, expresamente, del ET, conforme al Art. 1.3.a ) del mismo y, finalmente, conforme al Art. 9.4 LOPJ , la competencia para conocer de la extinción de los mismos, corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa.

Es, pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, estimando el recurso de Suplicación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, declarando la incompetencia de este orden social para el conocimiento del fondo del asunto, absolviendo en la instancia a la demandada. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN DE ÁVILA, frente a la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila , en autos número 370/2015, seguidos a instancia de Dª Estefanía , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional social para el conocimiento del fondo del asunto, absolviendo en la instancia a la demanda y remitiendo a las partes a la jurisdicción contencioso administrativa a usar su derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000793/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.