Sentencia SOCIAL Nº 880/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2635/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 880/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Treinta de Marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2635/2016, interpuesto por Dª. Enriqueta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 1 de Julio de 2016 , en Autos núm. 449/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Enriqueta en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Julio de 2016 , por la que desestimando la demanda, absuelve de la misma a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. ª Enriqueta , nacida el NUM000 -53, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen Especial Agrario por cuenta propia, siendo su profesión habitual la de Agricultora.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 19-2-14 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25-3-14, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total cualificada a 790,55 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Paciente de 60 años que sufrió caída el 13-8-12 con resultado de fractura abierta de tobillo izquierdo (tibia y peroné) y fractura cerrada de cabeza de húmero izquierdo. Tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación de fractura de tobillo y conservador de hombro izquierdo. Actualmente presenta artrosis postraumática de tobillo izquierdo; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia izquierda con abduccción y anteversión a 150º. Rotación externa llega a nuca y rotación interna a zona lumbar. Dolor en tobillo izquierdo, con discreta tumefacción y flexión plantar 50º y flexión dorsal 30º.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Enriqueta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la demanda que encabeza las actuaciones de instancia, se solicita por la actora, nacida en 1953, ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en la de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, pretensión que es desestimada en la sentencia de instancia, y frente a ella se formula el presente recurso con la petición inicial, deducida con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , de que se revisen los hechos probados de aquella resolución, lo que obliga a señalar que para que prospere el motivo previsto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS sabido es que se requieren una serie de condicionamientos que se pueden sistematizar de la siguiente manera siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 19 de febrero de 1998 , 12 de julio y 8 de octubre de 2001 ): a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en relación con la cuestión enjuiciada, de modo que si la rectificación de los hechos es ajena a la controversia, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e) Que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En concreto se interesa que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: La parte actora padece las siguientes dolencias: Paciente de 60 años que sufrió caída el 13-8-12 con resultado fractura conminuta de la cabeza humeral izquierda que afecta al cuello anatómico y troquiter con desplazamiento de fragmentos. Fractura abierta de tibia y peroné izquierdos. Tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación de fractura de tobillo y conservador de hombro izquierdo. Actualmente presenta artrosis de tobillo izquierdo con dolor y limitación para flexoextensión. Limitación movilidad del hombro; Omalgia izquierda. Persiste dolor, no tolera marchas por terrenos irregulares y pendientes y dolor precoz ante breves caminatas. Debe evitar caminatas. Atrofia progresiva de musculatura de MMII por desuso. Limitación global y definitiva de movilidad de hombro' lo que funda en los folios 17, 17 vto, 22 vto y 23 en los que constan informes clínicos de las Consultas Externas del AIG de Traumatología del Hospital de Poniente datados en 24 de junio, 17 de septiembre y 5 de noviembre de 2013 y y 4 de marzo de 2014 y el folio 18 en el que figura informe clínico del Médico de Familia datado en 20 de enero de 2014.

Y a lo que se pide solo cabe acceder parcialmente, esto es haciendo constar que tal y como figura en el folio 23 vuelto en el que se recoge la situación estabilizada tras haber transcurrido suficiente tiempo desde la aplicación del tratamiento medico quirúrgico, y haber sido sometida a tratamiento rehabilitador y a infiltraciones, persiste dolor, no tolera marcha y dolor precoz ante breves caminatas. Atrofia progresiva de musculatura de MMII por desuso. Pérdida definitiva de limitación de movilidad de hombro por fractura, pero no los demás extremos, pues o contienen cambios que se revelan irrelevantes respecto a la redacción originaria o no evidencia lo que se propone con carácter definitivo, al estar fundados en informes de revisión en evolución de las fracturas.

Segundo.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción de los artículos 193 y 194.1 b y c de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), al no haberse declarada a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de incapacidad permanente total. En realidad se trata del artículo 137.5 y 4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, pues el artículo 194. 5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

La cita en el desarrollo del recurso varias Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del artículo 137.5 -antes 135.5- definidor del grado de absoluta.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 de la LGSS ) Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y como a la actora se le objetiva, según los datos que figuran en el hecho probado cuarto, una vez modificado, tras haber sufrido caída el 13-8-12 con resultado de fractura abierta de tobillo izquierdo (tibia y peroné) y fractura cerrada de cabeza de húmero izquierdo. Tratamiento quirúrgico y posterior rehabilitación de fractura de tobillo y conservador de hombro izquierdo. Actualmente presenta artrosis postraumática de tobillo izquierdo; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia izquierda con abducción y anteversión a 150º. Rotación externa llega a nuca y rotación interna a zona lumbar. Dolor en tobillo izquierdo, con discreta tumefacción y flexión plantar 50º y flexión dorsal 30º. Persiste dolor, no tolera marcha y dolor precoz ante breves caminatas. Atrofia progresiva de musculatura de MMII por desuso. Pérdida definitiva de limitación de movilidad de hombro por fractura. De acuerdo con las definiciones legales que se hacen, ha de acogerse el recurso parcialmente al haberse infringido por inaplicación el artículo 137.4, no el 137.5 de la LGSS , ya que la actora está inhabilitada de manera previsiblemente definitiva para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, que no agricultora autónoma, en el sentido en el que antes de la reforma del sector agrario de la Seguridad Social, pues el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, luego Ley 36/2003, de 11 de noviembre, incide en la regulación del Régimen Especial Agrario, concretamente en los trabajadores por cuenta propia asimilando, la cotización de los mismos a los trabajadores autónomos, pues el ejercicio de la misma requiere el desempeño personal de esfuerzos de rigor físico o manual repetitivos, caracterizada precisamente porque quien la ejerce debe realizar la realización de importantes esfuerzos físicos, carga de pesos, deambulación y bipedestación prolongada o por terrenos irregulares, esfuerzos con extremidades inferiores y superiores, pues dichos requerimientos son incompatibles con las residuales que hemos visto que le han quedado en el tobillo y en el hombro izquierdo, encontrándose incapacitada, permanentemente para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, pero no así para el desempeño de tareas livianas o sedentarias desde el punto de vista del esfuerzo y cómodas o sencillas desde lo intelectual o del componente de la responsabilidad.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Enriqueta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 1 de Julio de 2016 , en Autos núm. 449/2014, sobre proceso de incapacidad permanente, promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS y en su consecuencia con revocación parcial de la misma declaramos a la nombrada actora afecta de incapacidad permanente total por enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 55 % de su base reguladora de 790,55 euros, que se verá incrementada en el 20% siempre que acredite el no desempeño de alguna actividad por cuenta propia o por cuenta ajena, o que no ostenta la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, o de una explotación agraria o marítimo pesquera, bien en condición de propietaria, o bien en condición de arrendataria, usufructuaria o en algún otro concepto análogo, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello con absolución de la TGSS sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común y desestimando el recurso en cuanto a la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. 2635.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2635.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.