Sentencia SOCIAL Nº 880/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2372/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160008383
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2372/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 616/2016
Recurrente: Pedro Antonio
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: MC MUTUAL CYCLOPS, NEWREST GROUP HOLDING S.A., INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JOSE LUIS SANCHEZ MEDINAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 880/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 11 de octubre de
2017 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Pedro Antonio , representado y dirigido
técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado
de la Administración de la Seguridad Social; y MUTUAL MIDAT CYCLPOS, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1, por el letrado
don José Luis Sánchez Medina; y NEWREST GROUP HOLDING, S.A.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de julio de 2016, don Pedro Antonio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Newrest, S.L., en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 616/2016 , se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 3 de octubre de 2016, y se celebró el juicio correspondiente el 11 de julio de 2017.



TERCERO.- El 11 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Pedro Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua CYCLOPS, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 126 y NEWREST S.L. Debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Pedro Antonio , nacido el NUM000 .1959 con D.N.I NUM001 , afiliado a la seguridad social con el n° NUM002 e inscrito en el régimen general de profesión jefe de cocina 2°, sufrió un accidente de trabajo el 28.09.2012cuando prestaba servicios para NEWREST S.L 2.- La citada empresa tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad CYCLOPS, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 126, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

3.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 25.06.2013 fue declarado en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir un 55% de su base reguladora de 2.976,30 euros con cargo a la Mutua.

4.- El cuadro clínico residual fue 'Cardiopatía isquémica con Scassest, enfermedad multivaso con revascularización de OM y DP mediantes Stents conservacionales, control angiográfico en febrero de 2013 con Stents permeables, FEVI conservada.' 5.- El actor solicitó la revisión y con fecha 8 de abril de 2016 se emitió informe de valoración médica en el que se recogía como juicio diagnóstico 'Cardiopatía isquémica crónica, enfermedad de dos vasos revascularizada en 2012 (DP y OM) episodio de angor estable con nueva lesión distal de CX que se trata de forma conservada en marzo de 2016' 6.- El 14.04.2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no revisión del grado de invalidez. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 18.04.2016.

7.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 13.06.2016.

8.- El actor padece 'Cardiopatía isquémica crónica, enfermedad de dos vasos revascularizada en 2012 (DP y OM) episodio de angor estable con nueva lesión distal de CX que se trata de forma conservada en marzo de 2016, trastorno depresivo recurrente.'

QUINTO.- El 18 de octubre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por los demandados, a excepción de la sociedad, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 27 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no se había producido una agravación suficiente que lo justificase, y pudiendo realizar actividades o trabajos livianos.

Contra esa decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados, a excepción de la empresa.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación con el objeto de que se dé una nueva redacción al hecho probado 8, identificando en apoyo de tal modificación los documentos 13 y 14 de su ramo de prueba, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «A la fecha del dictamen del EVI el actor presenta las siguientes patologías: CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CRÓNICA, ENFERMEDAD DE DOS VASOS REVASCULARIZADA EN 2012 (DP Y OM) EPISODIO DE ANGOR ESTABLE CON NUEVA LESIÓN DISTAL DE CX QUE SE TRATA DE FORMA CONSERVADA EN MARZO DE 2016, NO REVASCULARIZABLE. ANGINA PROGRESIVA LIMITANTE. TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE. ARTROSIS DE COLUMNA DORSOLUMBAR.» La entidad gestora, el servicio común y la mutua se oponen a la revisión por considerar, los primeros, que la propuesta no es relevante; y la entidad colaboradora porque no se había producido error valorativo alguno, y porque no se había solicitado también la modificación de los fundamentos de derecho con idéntico contenido.



TERCERO.- Contrariamente a lo que sostiene la mutua, no es necesario solicitar simultáneamente la revisión de los hechos declarados probados y las afirmaciones que con esa naturaleza se contengan en los fundamentos de derecho de la sentencia, cuando las mismas son coincidentes, como es el caso, pues éstas últimas no dejan de ser una reiteración o recapitulación argumental de las premisas fácticas tomadas en consideración por el juzgador de instancia para dar respuesta a la pretensión. Cosa distinta sería que nada se dijese en la versión judicial de los hechos, pero incluyesen afirmaciones con valor de hechos probados en la parte argumental de la sentencia únicamente, en cuyo caso sí sería necesario, aun su inadecuada ubicación, interesar la revisión de tales «hechos probados».

Hecha la anterior precisión, la modificación que se propone, en lo relativo a la lesión cardiaca, ha de ser parcialmente acogida porque encuentra apoyo en el documento que se identifica, un informe del servicio de cardiología de la Sanidad Pública, de febrero de 2016 (folios 206 y 207), que permite determinar, cosa que no se hace en el hecho a revisar, el alcance de la nueva lesión aparecida en la arteria coronaria circunfleja (CX) al indicar que ésta no es revascularizable. Sin embargo, que se trate de una «angina progresiva limitante» es algo que no pasa de ser una afirmación contenida en la anamnesis realizada (folio 206), como tampoco la inclusión de la artrosis dorsolumbar, basada en una lacónica Hoja de Seguimiento de Consulta (folio 205).

Por todo lo anterior, el hecho probado 8 ha de modificarse en el sentido de expresar que la nueva lesión distal de CX no es revascularizable .



CUARTO.- Y al amparo del artículo 191 c) de la LPL -reitérese lo dicho sobre la vigencia de la LRJS-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 137.1.d ) y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ., argumentando esencialmente que la agravación del cuadro cardiaco, junto con el trastorno mental, le impedían realizar cualquier actividad.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se oponen al motivo, defendiendo que el trabajador tenía capacidad para realizar actividades de tipo sedentario o carentes de esfuerzo y exentas de responsabilidad o estrés. Y la mutua, que la doctrina de suplicación, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 26 de abril de 2004 [ROJ: STSJ M 5179/2004 ], expresaba que las dolencias cardiacas, salvo casos de especial gravedad e intensidad, no justificaban el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.



QUINTO.- Previamente, parece adecuado indicar de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma de de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades y la resolución denegatoria de la revisión están fechadas en abril de 2016 (hechos probados 5 y 6). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación acogida-, se desprende que se está ante un trabajador, jefe cocina de profesión, al que, cuando contaba 53 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer el cuadro siguiente: Cardiopatía isquémica con Scassest, enfermedad multivaso con revascularización de OM y DP mediantes Stents conservacionales, control angiográfico en febrero de 2013 con Stents permeables, FEVI conservada.

En abril de 2016, a la edad de 56 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual: Cardiopatía isquémica crónica, enfermedad de dos vasos revascularizada en 2012 (DP y OM) episodio de ángor estable con nueva lesión distal de CX que se trata de forma conservada (sic) en marzo de 2016, no revascularizable, y trastorno depresivo recurrente.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia, desestimando consecuentemente la demanda, argumentando esencialmente que con dicho cuadro clínico existió conformidad según la pericial practicada a instancia de parte que discrepó de las limitaciones, ello no obstante la resolución ha de ser confirmada, pues si bien el actor ha tenido varios ingresos por angina inestable, se han valorado los últimos informes del servicio de cardiología, el último de marzo de 2016 (folio 211) describe una cardiopatía isquémica estable, sin que haya datos que permitan determinar que no puede realizar actividades o trabajos livianos.

OCTAVO.- La obligada comparación entre las dolencias que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente referida al quehacer profesional de la trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida, pone de manifiesto que, contrariamente a razonado en la sentencia de instancia, cuadro de padecimientos sí ha experimentado una variación que se juzgue relevante para acoger la revisión pedida.

Ello es así porque, junto con la aparición de un trastorno mental, que no existía en origen, la enfermedad cardiaca se ha visto incrementada al extenderse a otra de las arterias, la circunfleja, en la que presenta un estrechamiento no remediable por medio de la revascularización, lesión se considera incompatible con la realización de cualquier tarea reglada por el riesgo consecuente de crisis cardiaca. En este sentido, ya el informe del médico inspector (folio 57 y 58), aunque no lo incluyese en el diagnóstico (3.2), consignaba que la «lesión en circunfleja distal no es revascularizable» (3.5) y que existía «Angor inestable reciente», si bien relegaba la evaluación de dicho episodio (3.6).

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser estimado.

NOVENO.- Partiendo del hecho (no discutido) de que la sociedad empleadora cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada -que no ha cuestionado la contingencia-, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998 ]).

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Antonio , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 11 de octubre de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 18 de abril de 2016.

III.- Se declara a don Pedro Antonio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Mutual Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 1, a que abone a la parte recurrente una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien de una base reguladora de dos mil novecientos setenta y tres euros con treinta céntimos (2.973,30), y con efectos económicos desde el 18 de abril de 2016; y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 237217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 237217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.