Sentencia SOCIAL Nº 880/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 808/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 808/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000808/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a tres de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000880/2020
En el recurso de suplicación 000808/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000412/2017, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Celia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, y en los que es recurrente
Celia , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Celia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formMuladas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Celia , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliada a la Seguridad Social, e incluida en el Régimen Especial de trabajadores autónomos y de profesión habitual vendedora ambulante, instó expediente de incapacidad permanente, siéndole denegada por resolución del INSS de 13.03.17 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa la misma fue desestimada en fecha 2.05.17,

SEGUNDO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según informe de síntesis de fecha 22.02.17: de obesidad mórbida, asma bronquial, gonartrosis derecha, rotura completa de cuerpo y cp de menisco interno; con las limitaciones orgánicas y funcionales de obesidad mórbida, disnea de esfuerzo, gonalgia derecha, precisa de muleta para la marcha, concluyendo que está limitada para esfuerzos físicos moderados-intensos en general por insuficiencia respiratoria crónica, y obesidad, limitada para coger pesos y cargas voluminosas, posturas en flexión de rodilla y para bipedestación y marcha prolongada o en terrenos irregulares.

TERCERO.-En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora asciende a 263,19 euros mensuales y efectos desde el cese en el trabajo, dado que continua de alta en el RETA, y cursó nueva baja el 9.02.18.

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 23.04.15 se calificó a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por limitación en flexión residual de rodilla derecha superior a 90º, en base al cuadro clínico residual según informe de síntesis de 31.03.15 de meniscopatía (rotura cuerpo de menisco interno y rotura degenerativa de cuerno posterior) de rodilla izquierda con condropatía, obesidad mórbida. Dicha resolución fue impugnada por la demandante a través de la correpsondiente demanda cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social n.º 2 de esta ciudad (autos 718/15), que denegó la pretensión en sentencia de 5.10.16, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. En el hecho probado cuarto de la sentencia se señala ' Dª Celia sufrió accidente de trabajo el 14.09.13 permaneciendo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el 22.09.14 como consecuencia del cual presenta patología meniscal, contropatía que se trata mediante CAR el 9.05.14 seguida de rehabilitación asistida e infiltraciones con ácido hialurónico. En consulta del médico Forense camina sin muleta sin dificultad. Presenta obesidad mórbida, meniscopatía por roturna del menisco interno y rotura degernativa de cureno posteiror de rodilla derechoa con condropatía, rodillas globulosas con fierencia en somatometrías prerrotuliana de 4 cm, flexión de rodilla derecha 0-90º, tranferencias dificiles por obesidad, le cuesta mucho reincorporarse desde la posición de tumbada, auscultación respiratoria DLN.

Presenta balance articular limitado menor del 50%. Las citadas dolencias producen limitación funcional de rodilla derecha que condiciona la claudicación de la marcha'. Recurrida en suplicación, por sentencia del Tribunal Superior de justicia de Valencia de 16.05.18 se confirmó la misma, en los términos que figuran en autos.

QUINTO.- Con posterioridad, por resolución de 3.11.15 del INSS se denegó nuevamente la incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, dolencias ya indemnizadas, extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal iniciada el 25.06.15 desde dicha fecha. Y ello en base al cuadro clínico residual de gonalgia derecha, antecedente de rotura degenerativa cuerpo menisco interno, condropatía grado II condilo femoral interna y condropatía femoropatelar intervención quirúrgica en mayo14, meniscectomía parcial; con las limitaciones orgánicas y funcionales de polialgias refereidas sobre todo gonalgia derecha y lumbalgia, marcha autónoma claudicante con apoyo de bastón inglés, limitación funcional activa y flexión rodilla derecha, obesidad marcada.El citado proceso de incapacidad temporal iniciado el 25.06.15 con diagnóstico de 'alteración del menisco' y que se extendió hasta el 3.11.15, fue declarado derivado de accidente de trabajo por resolución del INSS de 21.09.15 y fue impugnado por la Mutua Asepeyo, confirmándose la contingencia profesional por sentencia de 5.07.17 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de esta ciudad.

SEXTO.- La actora padece asma bronquial del que ya estaba diagnosticada en el año 2015, constando informe de Neumología del Hospital Marina Baixa de 25.11.15 que señala 'seguimiento asma bronquial reagudizada'.SEPTIMO.-Según informe del Médico Forense de fecha 3.10.18, la actora está diagnosticada de obesidad mórbida, gonalgia de rodilla derecha con meniscectomía parcial de menisco medial (9.05.14), rotura compleja de cuerpo y menisco interno, condromalacia, asma bronquial controlada, hipertensión arterial, añadiendo que la patología de rodilla no es tributaria de cirugía por la obesidad que presenta, que a su vez, tampoco es tributaria de cirugía bariátrica debido a la edad, encontrándose incapacitada para realizar una actividad con requerimientos físicos medios, sobrecarga importante de rodilla derecha, como posición de cuclillas mantenida, deambulación y bipedestación prolongada'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Celia siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Celia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de vendedora ambulante de mercadillos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución. El Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo de lo previsto en el articulo 193 c) LRJS denunciando la infracción de normas sustantivas por error en la aplicación de lo previsto en el artículo 194 c) LGSS , alegando error en la valoración de la prueba documental practicada e incongruencia en el fallo de la Sentencia. Combate así la recurrente el pronunciamiento de la Sentencia recurrida señalando que la actora ha sido declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes y que su petición de incapacidad permanente absoluta o total ha sido desestimada por sentencia, alegando que ahora presenta otras dolencias que sí justifican tal petición de la demanda. En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción por error en la aplicación de lo previsto en el artículo 194 B) de la LGSS alegando nuevamente error en la valoración de la documental practicada e incongruencia en el fallo de la Sentencia pues considera que a la vista tanto del informe de valoración médica como del informe emitido por el médico forense, las limitaciones funcionales que presenta la actora le impiden el desarrollo de su profesión habitual de vendedora ambulante.

De acuerdo con el relato fáctico, la actora vendedora ambulante de alta en el RETA fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por limitación de flexión residual de rodilla derecha superior a 90º mediante resolución del INSS de fecha 23-04-2015. La demandante impugnó dicha resolución solicitando se le reconociera la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y dicha pretensión fue denegada por Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 2 de Alicante el 05-10- 2016 y que fue confirmada por Sentencia de la Sala de fecha 16-05-2018. En dicha Sentencia se declara que la actora presenta obesidad mórbida, meniscopatía por rotura del menisco interno y rotura degenerativa de cuerno posterior de rodilla derecha con condropatía, rodillas globulosas con fierencia en somatometrías prerrotuliana de 4 cm, flexión de rodilla derecha 0-90º, transferencias difíciles por obesidad, le cuesta mucho reincorporarse desde la posición de tumbada, auscultación respiratoria DLN, presenta balance articular limitado menor del 50%, produciendo dichas dolencias limitación funcional de rodilla derecha que condiciona claudicación de la marcha. Consta que el 25-06-2015 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'alteración del menisco' que se extendió hasta el 03-11-2015, fecha en la que el INSS deniega nuevamente la incapacidad permanente por presentar dolencias ya indemnizadas y extingue la incapacidad temporal.

Además dicho proceso de incapacidad temporal se declaró por la Entidad Gestora derivado de accidente de trabajo, fue impugnada la contingencia por la Mutua Asepeyo, confirmándose tal contingencia por Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 2 de Alicante de fecha 05-07-2017 que fue confirmada por Sentencia dictada por la Sala en fecha 14 de marzo del 2019, como le consta a esta Sala . En el año 2017 la actora insta expediente de incapacidad permanente y en informe médico de síntesis de fecha 22-02-2017 se determina el siguiente cuadro clínico residual: ' obesidad mórbida, asma bronquial, gonartrosis derecha, rotura completa de cuerpo y cp de menisco interno, con las limitaciones orgánicas y funcionales de obesidad mórbida, disnea de esfuerzo, gonalgia derecha, precisa de muleta para la marcha, concluyendo que está limitada para esfuerzos físicos moderados-intensos en general por insuficiencia respiratoria crónica y obesidad, limitada para coger pesos y cargas voluminosas, posturas en flexión de rodilla y para bipedestación y marcha prolongada o en terrenos irregulares.' La Sentencia de instancia a la vista de tal cuadro clínico que dice viene a ser coincidente con lo que recoge el informe emitido por el médico forense, desestima la petición de la demanda. El informe emitido por el médico forense, según el hecho probado séptimo recoge que ' la actora está diagnosticada de obesidad mórbida, gonalgia de rodilla derecha con meniscectomía parcial de menisco medial (09-05- 2014), rotura compleja de cuerpo y menisco interno, condromalacia asma bronquial controlada, hipertensión arterial, añadiendo que la patología de rodilla no es tributaria de cirugía por la obesidad que presenta, que a su vez tampoco es tributaria de cirugía bariátrica debido a la edad, encontrándose incapacitada para realizar una actividad con requerimientos físicos medios, sobrecarga importante de rodilla derecha, como posición de cuclillas mantenida, deambulación y bipedestación prolongada.' Partiendo de tales hechos declarados probados, debemos tener en cuenta en primer lugar que la actora en su demanda insta la incapacidad permanente pero debemos entender que derivada de enfermedad común, pues no demanda a la Mutua Asepeyo o a la Mutua que en ese momento asegurara las contingencias profesionales y se refiere en la demanda a sus lesiones y secuelas como derivadas de enfermedad común, de manera que en este procedimiento en el que no ha sido demandada la Mutua que sería la responsable de la declaración de incapacidad derivada de accidente de trabajo, no podría realizarse pronunciamiento alguno sobre una agravación derivada del accidente de trabajo sufrido que es lo que afirma la sentencia recurrida señalando que estamos ante un expediente de incapacidad permanente por agravación y si ello es así, la posible agravación de tales dolencias derivadas de accidente de trabajo, así de las que afectan a la rodilla derecha que en su momento fueron declaradas como lesiones permanentes no invalidantes, debe tramitarse en otro procedimiento con intervención de la Mutua responsable de la contingencia. A la vista del relato fáctico, las secuelas que fueron en su día valoradas como lesiones permanentes no invalidantes y cuya calificación confirmó esta Sala por Sentencia de 16-05-2018, son sólo las referidas a la patología meniscal que presenta la demandante, y en este procedimiento, en concreto en el informe médico de síntesis que recoge el relato fáctico de la Sentencia y a la vista del cual fija la Sentencia recurrida el cuadro clínico residual, recoge otras dolencias derivadas de enfermedad común que no puede considerarse fueran valoradas cuando se declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, como el asma bronquial y la obesidad mórbida, pues de hecho la limitación que se valora a tal efecto es la limitación de flexión de la rodilla sólo. En relación a tales dolencias derivadas de enfermedad común llega a señalar el médico evaluador que está limitada para esfuerzos físicos moderados-intensos en general por insuficiencia respiratoria crónica y obesidad, además de las limitaciones que presenta por la patología de rodilla y que como decimos sí fueron ya valoradas como lesiones permanentes no invalidantes. El médico forense en su informe al que también se remite el relato fáctico, recoge también el asma broquial y la insuficiencia respiratoria, haciendo referencia a que se encuentra la actora en tratamiento por dicha dolencia que se califica en algún informe de síndrome mixto de ligera moderada intensidad, constando el diagnóstico en informe de neumología de abril del 2018 de asma bronquial con obstrucción crónica del flujo aéreo y concluye señalando que no puede realizar actividades con requerimientos físicos de intensidad medios. Teniendo en cuenta sólo las patologías derivadas de enfermedad común, y que el propio médico evaluador refiere como limitaciones la disnea de esfuerzo, y poniendo en relación la repercusión funcional de tales dolencias con las tareas propias de su profesión habitual de vendedora ambulante que sí exige esfuerzos de intensidad medios al trasladar la mercancía y colocarla y a fin de montar el puesto de venta siendo tal tarea fundamental en su profesión habitual, sí entendemos que reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente total interesada en la demanda, no pudiendo llevar a cabo en condiciones mínimas de eficacia y rendimiento las tareas propias de tal profesión.

Debemos por ello estimar la pretensión subsidiaria recogida en la demanda de incapacidad permanente total para su profesión habitual pues sí presenta la actora capacidad laboral residual para llevar a cabo una actividad relajada, sencilla y liviana que no exija esfuerzos físicos de modo que no reúne los requisitos para que se le conceda la incapacidad permanente absoluta interesada con carácter principal, y ello con derecho de la actora a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 263,19 euros con los incrementos y revalorizaciones legales que procedan y efectos desde la fecha del cese en el trabajo.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la pretensión subsidiaria contenida en el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celia contra la sentencia de fecha veintinueve de Octubre del Dos Mil Dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante en autos 412/2017 seguidos a instancias de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar dicha Sentencia, acordando en su lugar estimar la pretensión subsidiaria recogida en la demanda, y así reconocer a la actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 263,19 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde la fecha del cese en el trabajo.

Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0808 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.