Sentencia Social Nº 881/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000881/2014

En Santander, a 5 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recurso de suplicación interpuesto por D. Epifanio , y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Epifanio , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de mayo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Al actor, nacido el NUM000 de 1958, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y de profesión encargado de construcción, le fue denegada la incapacidad permanente por Resolución de 18 de abril de 2012, con base en un cuadro clínico de fractura L1, corporetomía L1 y artrodesis T12-L2 y menoscabo funcional, de merma severa de movilidad en T12-L2 y dolor lumbar inespecífico. La referida Resolución fue confirmada en sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Santander, de fecha 19 de septiembre de 2012 .

2º.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de abril de 2013, se le deniega al actor la incapacidad permanente de nuevo solicitada, al no alcanzar sus lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común es de 2.304,81 euros con efectos de 4 de abril de 2013 y opción al subsidio por desempleo.

4º- En las conclusiones del informe del EVI de fecha 3 de abril de 2013 se hace constar:

1: Deficiencias más significativas: Fractura cuerpo vertebral L1.

Corporectomía L1 y artrodesis instrumentada T12-L2. Lumbalgia pos fractura.

Pinzamiento y protrusión discal L5-S1.

2: Tratamiento efectuado: Tratamiento quirúrgico y rehabilitador. Lyrica y Tapentadol.

3: Evolución: Crónica.

4: Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Tratamiento sintomático.

5: Limitaciones orgánicas o funcionales: Derivadas de la patología antes reseñada.

6: Conclusiones: En el informe anterior emitido con fecha 28.02.12, consta operado el 31.01.12 en proceso de recuperación funcional post quirúrgico, limitaciones definitivas por determinar. En el momento actual, limitado para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento lumbar.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Se estima la súplica subsidiaria de la demanda formulada por Don Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y se declara al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de encargado de construcción con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 2.304,81 euros y efectos de 4 de abril de 2013,con las revalorizaciones y mejoras que correspondan.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada siendo impugnado por la parte actora, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander, de 22 de mayo de 2014 , estima la pretensión subsidiaria formulada por D. Epifanio , de ser declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de encargado de la construcción, derivada de enfermedad común. Es recurrida en suplicación por el mismo demandante, para que la incapacidad que se le reconozca lo sea en el grado de absoluta; y por las Entidades gestoras de la Seguridad Social, que cuestionan el grado de total.

Articulan ambas partes su recurso, con correcto amparo procesal, en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , pretendiendo el actor tanto la revisión del relato fáctico como el análisis de las normas que se dicen infringidas, y las Entidades recurrentes exclusivamente por medio de un motivo jurídico. También interesa la representación legal del actor, en su escrito de impugnación, la revisión del relato fáctico con fundamento en el art. 197 LRJS .

SEGUNDO .- Comenzando con el examen del recurso del actor, interesa en el primer motivo incorporar al cuarto hecho probado, un nuevo párrafo que diga:

a)'Del informe obrante en folio 71 se evidencia que al alta de la operación de la rotura de la columna del actor se le recetan opiáceos para el dolor. Tal medicación se le pauta de forma indefinida al fin de la rehabilitación. Según el informe del EVI, el actor precisa diariamente de medicación de 30 mg de tampentadol y 150 mg de pregabalina. Los prospectos de tales medicamentos obran en autos. También consta en informe de 27-7-12 que es tratado con ortesis lumbosacra semirrígida para intentar paliar el dolor. El fortísimo dolor y la impotencia funcional producen ya un trastorno de ansiedad. La claudicación sufrida supone que el actor no puede estar más de cinco minutos en bipedestación. La medicación de opiáceos que tiene pautada el actor le produce mareos, ideación lenta y somnolencia para actividades de atención y concentración'.

b)También interesa, en su escrito de impugnación, que se añada a dicho cuarto ordinal que 'el resto de dicho informe de síntesis, obrante al folio 78, se da por reproducido.

Pretende amparar dicha adición en diversos informes de la medicina pública y privada, debiendo estar esta sala al del EVI, acogido en la instancia pero parcialmente reproducido, que habremos de valorar en su integridad sin necesidad de darlo por reproducido, y a los informes médicos que el mismo refiere.

Como tiene señalado la jurisprudencia de forma reiterada, con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 marzo , 3 , 17 y 31 mayo , 21 y 25 junio y 10 y 17 diciembre 1990 , y 24 enero 1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la LEC , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada; de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

En todo caso, el hecho de que se le pautaran opiáceos y el uso de una ortesis lumbosacra semirrígida, son datos que resultan irrelevantes a los efectos de modificar el signo del fallo, como luego se verá.

Rechazamos, por tanto, la revisión propuesta.

TERCERO.- Como infracción denuncia el actor la del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera su representación legal de D. Epifanio que, con el cuadro clínico padecido, no puede realizar trabajos de índole física ni tampoco los livianos de índole intelectual por la medicación que le ha sido pautada, por lo que se le debe reconocer una incapacidad permanente absoluta.

El grado de la incapacidad permanente absoluta requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de forma plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo. Por ello, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ha sido entendida por la jurisprudencia ( STS 26-11-1982 ), en el sentido de que no sólo debe ser reconocida a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.), que comparta la integración en una organización empresarial ( STS 30-9-1986 ), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS 21-1-1988 y 9-3-1989 ).

El cuadro patológico que afecta al actor consiste, a tenor del informe del EVI en una fractura vertebral de L1, sometida el 31 de enero de 2012, a una corporectomía, procedimiento quirúrgico consistente en cortar parte de la vértebra para evitar la afectación medular, y artrodesis instrumentada de T12-L2. A consecuencia de dicha intervención presenta dolor lumbar mecánico post-fractura, sometido a tratamiento con fisioterapia, que una vez finalizada evoluciona con mejoría funcional pero no así en cuanto a la persistencia del dolor, por lo que es tratado con opiáceos y una ortesis lumbosacra semirrígida para aliviar el dolor. En el TAC practicado no se observan signos de hematoma ni otros signos de complicaciones por abscesos o herniaciones; y en la gammagrafía no hay signos de infección. A ello se añade un pinzamiento y protrusión discal a nivel L5-S1.

En atención a dicho cuadro clínico debemos concluir que el recurrente, en el momento actual, no se encuentra impedido para el desempeño de todo tipo de trabajo, pues, si bien cabe considerar, como se desprende del informe del EVI, que está limitado para determinados tipos de actividad, las que requieran la realización de esfuerzos físicos, carga de pesos, la deambulación o deambulación prolongada y, en general, las que precisen sobrecarga del segmento cervical y lumbar, sigue conservando capacidad residual suficiente para el ejercicio de trabajos de carácter liviano o sedentario.

El hecho de tener pautada un cierta medicación (Lyrica y Tapentadol a tenor del EVI), en modo alguna denota que se vea afectada su capacidad intelectual, ni mucho menos que esta impida el desarrollo de cualquier trabajo retribuido.

Lo que determina la desestimación del recurso formulado por el actor.

CUARTO .- Pasando a analizar el recurso formalizado por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, estas denuncian en un único motivo, la infracción del artículo 137.4 de la citada LGSS . A su juicio, la patología osteoarticular que padece el actor y la existencia de un dolor en la espalda, calificado como crónico y definitivo derivado de una operación quirúrgica de artrodesis, no ha de impedirle el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual.

Dicho precepto configura la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión habitual.

En el supuesto actual, como quiera que el demandante, realiza las labores propias de una profesión como la de encargado de la construcción, en cuyo desarrollo se requiere la movilidad continua del segmento cervical y lumbar, la bipedestación y deambular por terrenos ciertamente irregulares (alturas, tejados, terrenos en construcción, etc.), necesaria para planificar y controlar la ejecución de las obras, supervisar los materiales y los trabajos realizados, entendemos que, si bien su cuadro clínico no le impide seguir realizando algún tipo de tarea con menores requerimientos y exenta de esfuerzo físico, si obstaculizan en cambio el desempeño de las propias de dicha actividad habitual de encargado de obra, con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Para ello valoramos especialmente que su grado funcional es 3 y que su limitación es para actividades que requieran una sobrecarga ligera y no relevante del segmento lumbar.

Lo que conduce al rechazo del motivo y del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Epifanio y por el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (Proc. 322/2013), de fecha 22 de mayo de 2014 , en virtud de demanda formulada por D. Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.