Sentencia Social Nº 881/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 699/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001658

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001658

SENTENCIA Nº: 881/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veinte de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 322/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y SANIPLAST S.L., sobre Determinación de contingencia en el ámbito de la prestación de incapacidad temporal (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Carlos Francisco ha prestando sus servicios para la empresa 'Saniplast, S.L.' desde el 3 de Noviembre del 2.008 hasta el 6 de Agosto del 2.015, fecha en la que causó baja en la empresa, con la categoría profesional de mozo de almacén, consistiendo sus tareas en recibir el material de la empresa, paquetería de pequeño tamaño, colocarla en el lugar del almacén que le corresponde y preparar los pedidos de transporte de paquetería, utilizando carretillas elevadoras de tipo Fenwick para realizar estas tareas.

2).- En la empresa 'Saniplast, S.L.', la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' cubre tanto las contingencias profesionales, como las contingencias comunes.

3).- El 30 de Abril del 2.014, y mientras D. Carlos Francisco realizaba tareas en el almacén de la empresa, sufrió un accidente de trabajo al levantar un peso y sufrir un tirón en la espalda, a pesar de lo cual continuó prestando sus servicios, hasta que el 7 de Mayo del 2.014 acudió a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', refiriendo lo que le había sucedido el 30 de Abril del 2.014, y éstos tras examinarle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, con un diagnóstico de 'lumbalgia post esfuerzo'.

4).- Servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' que atendieron a D. Carlos Francisco le realizaron diversas pruebas para establecer el alcance de las lesiones que padecía, y tras estas pruebas le diagnosticaron una pequeña hernia discal contenida en el espacio L5-S1, sin efecto compresivo sobre las estructuras neurológicas.

5).- Tras diagnosticarle la hernia discal en el espacio L5-S1, los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' propusieron a D. Carlos Francisco la realización de una intervención quirúrgica para eliminar la hernia que padecía, una discectomía de la hernia que tenía proposición que rechazó D. Carlos Francisco , y ante esta negativa los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' propusieron a D. Carlos Francisco una segunda intervención quirúrgica de menor alcance, una rizólisis, operación que D. Carlos Francisco también rechazó.

6).- Ante la negativa de D. Carlos Francisco a seguir las prescripciones médicas que le proponían los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', éstos emitieron un parte de alta a D. Carlos Francisco el 24 de Noviembre del 2.014, haciendo constar como causa de esa alta 'incomparecencia'.

7).- Tras causar alta médica, D. Carlos Francisco acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', alegando que padecía dolores en la espalda, y éstos tras examinarle emitieron un parte de baja, con cargo a la contingencia de enfermedad común el 25 de Noviembre del 2.014, con un diagnóstico de 'lumbago', pasando a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 3 de Julio del 2.015, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le extendieron el alta médica.

8).- Tras el alta médica, D. Carlos Francisco se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Saniplast, S.L.', en el cual permaneció hasta el 6 de Agosto del 2.015, fecha en la que fue despedido.

D. Carlos Francisco recurrió la decisión de la empresa 'Saniplast, S.L.' de poner fin a su contrato de trabajo, y tras fracasar el previo intento de conciliación ante la autoridad administrativa, interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia, del despido de que había sido objeto, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Tres, el cual estaba pendiente de dictar la sentencia correspondiente en el momento de celebrarse la vista oral de este procedimiento.

9).- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, D. Carlos Francisco inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 25 de Noviembre del 2.014 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Febrero del 2.015 que declaró que el periodo de incapacidad temporal que D. Carlos Francisco había iniciado el 25 de Noviembre del 2.014 no se debía a contingencias profesionales.

10).- D. Carlos Francisco padece las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, pequeña hernia discal contenida en el espacio L5-S1, sin efecto compresivo sobre las estructuras neurológicas'.

11).- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo que corresponde a D. Carlos Francisco es la de 54,65 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

12).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Abril del 2.015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal en el que permaneció D. Carlos Francisco entre el 25 de Noviembre del 2.014 y el 3 de Julio del 2.015 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Febrero del 2.015 que declaró que dicho periodo de incapacidad temporal no es imputable a contingencias profesionales es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Saniplast, S.L.', de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 18 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 30 de abril de 2014, el actor en el proceso sufrió un tirón en la espalda cuando procedía a levantar un peso en el desempeño de sus funciones de mozo de almacén, siendo diagnosticado de hernia discal en el espacio L5-S1 sin compromiso neurológico, ante lo que los servicios médicos de la entidad que asegura los riesgos profesionales del personal, una vez aplicado sin éxito el oportuno tratamiento farmacológico y rehabilitador, le propusieron, primero, la realización de una discectomía, y ante su negativa, de una rizólisis, que también rechazó, ante lo que con fecha 24 de noviembre de 2014 expidieron parte de alta en el que marcaron como causa la casilla 'incomparecencia', si bien en anotación manuscrita hicieron constar la de 'abandono de tratamiento'. El día siguiente, el médico de atención primaria emitió parte de baja por lumbago, situación que se prolongó hasta el 3 de julio de 2015, fecha en que fue dado de alta por curación, reincorporándose a su puesto de trabajo.

El 10 de diciembre de 2015, la Mutua dirigió escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con la pretensión principal de que se declarase indebida la baja médica expedida por el Servicio Vasco de Salud el día 25 del mes precedente, y la subsidiaria de que se confirmase el carácter profesional del proceso de incapacidad temporal. Así se alega en el primer motivo del recurso objeto de análisis y lo acredita el documento obrante en autos a los folios 23 a 26.

A la vista de la referida solicitud, la entidad gestora tramitó expediente de determinación de contingencia, y tal como se sostiene, asimismo, en el primer motivo del recurso, el médico evaluador hizo constar en su informe la indicación de la entidad colaboradora en el sentido de que las dolencias que fundaban la nueva baja eran las mismas que las previas.

Finalmente, con fecha 26 de febrero de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictaminó que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 25 de noviembre de 2014 derivaba de la contingencia de enfermedad común.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, el asegurado interpuso la demanda que ha dado origen de las actuaciones con el objeto de que se declare que el mencionado período dimana de la contingencia de accidente de trabajo; pretensión rechazada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia, en la sentencia que ahora se impugna, bajo el argumento de que su negativa a someterse a las operaciones propuestas 'hace que las lesiones pierdan su carácter profesional originario y pasen a ser lesiones comunes, pues para mantener su calificación original el actor debería aceptar alguna de las opciones de la Mutua, que no son opciones extravagantes, sino opciones adecuadas a las lesiones que padece'.

SEGUNDO.-El recurso del trabajador contra el expresado pronunciamiento se sustenta en la infracción de los artículos 128 y 132 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas, en relación con el artículo 102 del Texto al que sustituyó, y con los artículos 2 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En su desarrollo argumental, sostiene que el factor decisivo para la fijación de la contingencia es la causa de las lesiones, no pudiendo modificarse su naturaleza por su negativa a someterse al tratamiento quirúrgico, en ejercicio de su autonomía, rechazo que pudo dar lugar a la pérdida o suspensión del derecho al subsidio de incapacidad temporal, pero no a la expedición del parte de alta médica por la Mutua, pues no estaba en condiciones de reintegrarse al trabajo. Añade que existían otras opciones terapéuticas no invasivas que fueron aplicadas por el Servicio Vasco de Salud con buen resultado.

La entidad colaboradora se ha opuesto al recurso razonando, en síntesis, que en la fecha que cursó el alta médica ya se había agotado el tratamiento convencional y que la negativa del actor a someterse a la cirugía no puede permitir una prolongación de la incapacidad temporal, por lo que el nuevo proceso iniciado tras un alta médica no impugnada no se puede considerar derivado de accidente de trabajo.

Planteado el debate en los términos expuestos su correcta resolución exige partir de una doble consideración preliminar. Por un lado, conviene reparar en que en el marco del presente proceso no es posible poner en cuestión la adecuación a derecho del parte de baja emitido por el médico de atención primaria el 25 de noviembre de 2014, pues si bien en la reclamación formulada 15 días después, Fremap solicitó la anulación del referido acto médico, posteriormente se aquietó a la decisión adoptada por la entidad gestora de tramitar la petición como si se tratase de un procedimiento de revisión de contingencia y no impugnó la resolución recaída en el mismo. Por otra parte, se hace preciso significar que la entidad colaboradora no ha cuestionado en el litigio, y tampoco en este trámite, que la clínica dolorosa determinante de la baja cuyo origen se dirime es la misma que dio lugar a la baja previa, trayendo causa exclusiva del accidente de trabajo sobrevenido el 30 de abril de 2014.

Excluida, por tanto, de la controversia, la procedencia de la baja extendida el 25 de noviembre de 2014, así como su causa, el recurso queda centrado en determinar si, como entiende el órgano de instancia, la negativa del actor a someterse a las operaciones indicadas por los facultativos de la Mutua, justifica la novación de la contingencia, con los efectos jurídicos inherentes, tanto directos - importe de la base reguladora, porcentaje aplicable a la misma, y responsabilidad en el pago -, como inducidos, entre los que cabe reseñar los afectantes a la posterior prestación de desempleo, como la previsiblemente disfrutada por el demandante tras el despido comunicado el 6 de agosto de 2015.

Así delimitada la cuestión a dirimir, la respuesta ha ser contraria a la dada por el órgano de instancia, por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, el cambio de la contingencia determinante de la incapacidad temporal como consecuencia de la negativa del trabajador a someterse al tratamiento pautado, no sólo aparece huérfano de cualquier soporte normativo o jurisprudencial - sobre el que tanto el juez 'a quo' como la entidad colaboradora impugnante guardan silencio -, sino que no se corresponde con el tipo de decisión adoptada por el asegurado. En efecto, resulta incoherente y carente de toda lógica que la consecuencia de ese proceder sea, a modo de sanción extravagante ¿ que, además, repercute desfavorablemente en terceros, como el Servicio Público de Salud, que se ve obligado a prestar a su cargo la asistencia sanitaria, y, en su caso, el Instituto Nacional de la Seguridad -, la degradación de la contingencia de profesional a común, aunque las lesiones sigan trayendo causa exclusiva del accidente laboral.

En segundo lugar, el ordenamiento jurídico contempla expresamente el corolario de la negativa injustificada del trabajador a seguir el tratamiento indicado por los servicios médicos competentes, señalando como tal la suspensión del derecho al subsidio de incapacidad temporal ( artículo 132.1.b de la Ley General de la Seguridad Social de 1995 en relación con el artículo 102.1 del Texto Refundido de 1974).

En tercer lugar, y de conformidad con lo previsto en los referidos preceptos, la Mutua no estaba facultada para cursar el alta médica del actor, aún siendo conocedora de que no estaba en condiciones de reincorporarse a su quehacer laboral, sino que debió acordar la suspensión de la prestación. Fue esa actuación irregular la que motivó que el día siguiente, el demandante acudiera a su médico de cabecera y que éste le diese de baja por la misma patología.

A mayor abundamiento y aunque el derecho que tiene el asegurado a no seguir el tratamiento indicado, en los términos reconocidos en el 2.4 de la Ley 41/2002, no significa que el ejercicio de esa facultad no pueda incidir negativamente en sus intereses prestacionales, en este caso se aprecia una causa razonable para la decisión adoptada por el actor, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

a) el limitado tiempo transcurrido desde la baja ¿ siete meses ¿ y la juventud del trabajador - 32 años - que podían llevarle a la idea de que un período de inactividad suplementario, unido al tratamiento conservador, podría determinar la remisión de la sintomatología dolorosa, sin necesidad de cirugía, como efectivamente sucedió siete meses más tarde.

b) los tratamientos prescritos no garantizaban la desaparición definitiva del dolor lumbar;

c) la extirpación de la hernia puede dañar a los nervios y ser fuente de complicaciones graves y la misma puede reproducirse;

d) la rizólisis - aplicación de corriente de radiofrecuencia en los nervios transmisores de la articulación facetaría ¿ conlleva su destrucción, sin que los mismos se regeneren, lo que puede provocar problemas futuros.

e) No se ha alegado ni acreditado que el criterio de los facultativos de la Mutua fuese compartido por los del Servicio Vasco de Salud.

Procede, por todo lo razonado, con estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia y acoger la pretensión deducida en la demanda.

TERCERO.-La estimación del recurso de suplicación trae consigo que no proceda imponer a la demandante el pago de las costas causadas en esta sede (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D Carlos Francisco , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia, de fecha 20 de noviembre de 2015 cuyo pronunciamiento se revoca. En su lugar, estimando la demanda origen de las actuaciones, declaramos que el proceso de incapacidad temporal padecido por el actor desde el 25 de noviembre de 2014 hasta el 3 de julio de 2015 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a Fremap, a asumir el pago del subsidio correspondiente, en razón de una base reguladora de 54,65 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y de los descuentos que procedan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-699-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-699-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.