Sentencia SOCIAL Nº 881/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00881/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003881
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000406 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000652 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sebastián
ABOGADO/A: JUAN GALAN FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UMIVALE , SANCHEZ Y LAGO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA TERESA CANGA CANGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 881/18
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000406/2018, formalizado por el LETRADO D. JUAN GALAN
FERNANDEZ en nombre y representación de D. Sebastián , contra la sentencia número 649/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000652/2017, seguidos
a instancia de D. Sebastián frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y SANCHEZ Y LAGO SL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sebastián presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y SANCHEZ Y LAGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 649/2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- A D. Sebastián nacido el NUM000 /1959, con DNI NUM001 , y N.A.S.S. NUM002 , le fue denegada por Resolución de 09/06/2017 , no afecto de incapacidad permanente. Su trabajo habitual es encargado de obras (encargado de minería a cielo abierto).

2º .- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 31/05/2017 , en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: '... sn subacromial derecho asociado a lesión slap tipo I y pasta intervenido (2015). Cervicalgia secundaria a discreto abombamiento C6-C7 (RMN 2016). Lumbociatalgia secundaria a degeneración discal difusa. Desgarro anular L3-L5. Protrusión discal 13-12 con discreta estenosis', siendo la contingencia ' enfermedad común ', con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su cuadro clínico residual. El EVI terminaba proponiendo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la NO calificación del trabajador referido como incapacitado permanente.

3º .- No conforme con dicha resolución, D. Sebastián interpuso Reclamación Previa. Por Resolución de 21/08/2017 se resolvió la reclamación previa, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, resolución que se da aquí por íntegramente reproducida.

4º .- Del informe médico de Síntesis obrante en autos de fecha 18 de mayo de 2017 , cuyo contenido íntegro se da aquí íntegramente reproducido, destacar los siguientes puntos: ' Exploración: ...- PC normales. No adiadocinesia. P dedo nariz sin alteraciones. Buena inteligibilidad en medio cerrado sin aumento significativo de la voz. Disfonía con buena inteligibilidad. -CV cervical: refiere dolor en apof espinosas disfusos. No contractura muscular llamativa. P tracción empeora. BAA: funcional para su edad con dolor en las lateralizaciones. MMSS: impresiona de disminución de fuerza proximal de predominio en MSIIzq por dolor (deltoides). Sensibilidad y rot simétricos. No asimetrías del signo de la 0. No alteración significativa del BM del I-V dedo-Hombros: dolor subacromial y en troquiteres de ambos hombros. No dolor en corredera bicipital.

Nódulo posible lipoma en cara externa de hombro der. Chasquido ++ bilateral BAA antepulsión 105-110º H der/130º h izq. Abd. 110º/150º. RE 60 bilateral RI paralumbar 55-60/60º respectivamente. Jove ++ bilateral.

Imprigment ++. No signos franco de tendinitis del bicipital ni de rotadores. Resto del BAA de MMSS funcional en ausencia de signos inflamatorios. Puño completo pinza término terminal. -CV dorsolumbar: dolor desde charnela lumbodorsal con predominio en las últimas apof lumbares. P radicular en sedestación negativa.

Lassegue dolor lumbar a 50º bilateral con Bragard negativo. BAA: refiere dolor a la flexión (DDS 40 cm panículo adiposo) y extensión (limitada en los últimos grados). MMII: no atrofia muscular llamativa. BM-Sensibilidad simétrico. ROT rotuliano izq. disminuido. R. plantar indiferente. -MMII: no se relaja. Caderas: no dolor a la palpación. BAA funcional con dolor referido a región lumbar a la RI de ambas caderas. Rodillas: no dolor a la palpación. Placas psoriasis rotula libre. Impresiona de retracción isquiotibial bilateral/flexión 140º der y 120º izq. Tobillo no valorable por falta de relajación con maniobras de distracción flexo extensión funcional.

Pulso pedio +. No signos de TVP. No alteración transferencia ni en la sedestación. Marcha sin alteraciones incluida puntilla y talón', concluyendo '...limitado para sobrecargas intensas en hombro dominante en especial por encima de los 90º (MS derecho)...deberá evitar sobrecargas intensas tanto estáticas como dinámicas en región axial en especial en región cervical...Pérdida auditiva bilateral 22,5% con buena inteligibilidad en medio cerrado. Disfonía con buena comprensión en medio cerrada'.

5º .- Obran en las actuaciones informes médicos aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. En todo caso destacar: 1) informe del Hospital Monte Naranco de fecha 29 de enero de 2016, 2) RM de Columna Lumbar y de Columna Cervical de 20 de octubre de 2016; 3) informe de traumotología del Hospital Vital Álvarez Buylla de fecha 28 de abril de 2017, en el que se recomienda evitar coger pesos, evitar sobrecargas mecánicas prolongadas de su columna lumbar y cervical...la situación se considera crónica e irreversible, 4) informe de rehabilitación de fecha 21 de febrero de 2017.

6º .- Obra unido a las actuaciones descripción del puesto de trabajo del actor ENCARGADO, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

6ºbis .- Obra unido a las actuaciones certificado de SÁNCHEZ Y LAGO de 30 de junio de 2015, en el que se indica que ha trabajado como encargado de obra.

7º .- Obra unido a las actuaciones informe del Dr. Evaristo , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, perito que ha ratificado en el juicio su informe.

8º .-La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 1)2.567,72 euros para la incapacidad permanente absoluta y total y de 2.991 euros para la incapacidad permanente parcial (para enfermedad común); 2)3077,33 euros para la incapacidad permanente absoluta y total y 2.833,56 euros (para contingencia profesional) y la fecha de efectos es la de 31 de mayo de 2017.

9º .- El cuadro clínico residual de D. Sebastián es síndrome subacromial derecho asociado a lesión slap tipo I y pasta intervenido (2015). Cervicalgia secundaria a discreto abombamiento C6-C7 (RMN 2016).

Lumbociatalgia secundaria a degeneración discal difusa. Desgarro anular L3-L5. Protrusión discal 13-12 con discreta estenosis, hipoacusia bilateral 22,5%, disfonía por nódulos laríngeos. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Sebastián frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-, contra MUTUA UMIVALE y contra SÁNCHEZ Y LAGO S.L. por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Sebastián formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total por enfermedad profesional, accidente de trabajo o enfermedad común o, subsidiariamente parcial, interpone recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Bajo la cobertura procesal del apartado b) del artículo 193 LJS, interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto bis, para que quede redactado en los siguientes términos: 'Obran unidos a las actuaciones certificados del INSS, Sánchez y Lago SL, Daytal Resources Spain, SL y Río Narcea Gold Mines, SA, certificando los trabajos como maquinista y encargado de obras civiles y minas a cielo abierto'.

El motivo ha de ser rechazado. La intrascendencia de los datos que constan el tal hecho probado como la de los que se pretende introducir lleva desestimar el motivo. En el citado ordinal solo se alude a la existencia de unas certificaciones en las actuaciones pero nada se indica acerca de los datos que de las mismas se consideran acreditados. Únicamente se hace referencia en la fundamentación jurídica al trabajo como encargado de obra. El hecho de que existan esas otras certificaciones resulta irrelevante.



TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción de los artículos 193.1 , 194.1 a), b ) y c ) y 194.2 .2 LGSS y 12.1, 2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969 y jurisprudencia interpretativa en relación con el artículo 156.1 , 2 y 3 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, en concreto, el grupo 2 de agentes físicos, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión o, al menos, le ocasionan una limitación no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento normal.

Tres son los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según resulta del artículo 193 LGSS : Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A)- La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B)- Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C)- La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D)- No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E)- Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otro lado, el artículo 194.1 a) LGSS configura la invalidez permanente parcial para la profesión habitual como aquella situación que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



CUARTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico, resulta que el trabajador presenta unas dolencias que no revisten la entidad objetiva necesaria como para alcanzar esta disminución en el rendimiento, mucho menos para realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de encargado de obras, pues aún cuando la limitación funcional es relevante, no lo es para tal profesión.

Está diagnosticado el recurrente de: 'síndrome subacromial derecho asociado a lesión slap tipo I y pasta intervenido (2015). Cervicalgia secundaria a discreto abombamiento C6-C7 (RMN 2016). Lumbociatalgia secundaria a degeneración discal difusa. Desgarro anular L3-L5. Protrusión discal 13-12 con discreta estenosis, hipoacusia bilateral 22,5%, disfonía por nódulos laríngeos'. Tal cuadro clínico supone una limitación para realizar tareas que sobrecarguen de forma intensa el hombro derecho por encima de la horizontal, así como la columna cervical y lumbar, principalmente la primera.

No obstante esta merma funcional, no hay dato alguno que acredite -en los hechos probados no consta y tampoco se ha intentado su inclusión- que efectivamente en el desarrollo de su oficio se realicen tareas que obliguen a realizar esfuerzos, elevar el brazo derecho por encima de la horizontal, permanecer de pie o sentado prologadamente... El recurrente trabaja en una mina a cielo abierto como encargado de obras y las funciones que realiza no comporten tales exigencias, al menos no consta acreditado que sea así.

La patología que presenta no reviste en la actualidad la gravedad suficiente para impedir realizar las labores fundamentales de su profesión o para disminuir su rendimiento en el porcentaje exigido. La denegación de la declaración de la incapacidad permanente pretendida hace innecesario el análisis de la contingencia de la que pudiera derivar.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y SANCHEZ Y LAGO SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.