Sentencia SOCIAL Nº 881/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2019 de 29 de Agosto de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000555/2019

NIG: 3501644420180003952

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000881/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000394/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Cornelio; Abogado: MIGUEL ESTEBAN MUNUERA NUÑEZ

Recurrido: JUANEDA CLINICA SCANDINAVICA; Abogado: OCTAVIO LUIS HENRIQUEZ PORTILLO

Recurrido: Diana; Abogado: OCTAVIO LUIS HENRIQUEZ PORTILLO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de agosto de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000555/2019, interpuesto por D. Cornelio, frente a Sentencia 000314/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000394/2018-00 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cornelio frente a Clínica Escandinava Playa del Inglés S.A.U y Dª. Diana.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'?PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 2.07.96, con la categoría de recepcionista/intérprete, centro de trabajo en esta provincia y percibiendo un salario bruto prorrateado de 1.310,40 euros mensuales (conforme).

SEGUNDO.- El actor presta servicios en el turno de noche junto con otro compañero (admitido demanda).

TERCERO.- En el mes de mayo de 2017 Doña Diana, Gerente de la Clínica Scandinávica Playa del Inglés S.A.U. 'Juaneda', comunicó verbalmente al personal de la clínica que suprimía la asignación que éste venía percibiendo en concepto de plus de transporte, plus de temporada y la cesta de navidad.

Salvo la cesta de navidad los otros dos pluses les fueron restituidos al poco tiempo tras las reclamaciones efectuadas por el actor y otros compañeros (testifical actor e interrogatorio gerente).

CUARTO.- El 23 de mayo de 2017, Doña Diana envía un comunicado al personal de la clínica con el siguiente contenido:

'Buenas tardes.NO quiero ver a NADIE, en horas de trabajo:

- leyendo un libro.

- pegadas al móvil.

- cosas que no están relacionadas con el trabajo.

Busquen algo que hacer o al menos tengan la decencia de hacer que hacen algo.

A partir de ahora voy a asignar las tareas que hay que hacer diariamente para la correcta limpieza del centro.

- Todos los días limpieza de los baños, recepción (el polvo de los muebles) y suelos.

- lunes a Río Piedras a barrer.

- martes limpieza de cocina y nevera.

- viernes limpieza de cristales

- La terraza y las plantas son cosa de Javier y Cornelio.

La actividad es importante, se que es aburrido estar sin hacer nada pero siempre se puede buscar algo que hacer.'

QUINTO.- El 26 de junio de 2017 el actor remite el siguiente correo al Sr. Roberto :

'Estimado Sr. Roberto, mi nombre es Cornelio, trabajador de la Clínica Scandinávica desde el año 1996.

Me permito la libertad de escribirle estas líneas para comentarle lo siguiente:

- Después de los recientes recortes de personal, la actual plantilla de trabajadores estamos ayudando en la medida de nuestras posibilidades a la nueva gerente Doña Diana con la finalidad de que la clínica de Puerto Rico continúe con su actividad e incluso 'prospere adecuadamente'.

- Está claro que, Doña Diana es nueva en esta rama empresarial y a menudo solicita nuestra ayuda en distintas materias por ejemplo para contestar las preguntas que ustedes le hacen desde Palma; por lo que a mí respecta le adjunto en pdf, las preguntas y mis respuestas en lo concerniente al área comercial.

Todo ello lo hacemos con agrado.

Lo que realmente nos preocupa es lo siguiente:

- Hace poco, se empeñó en cerrar la clínica por la noche y le aconsejamos que se lo pensara y lo consultara ya que, en mi modesta opinión sería un Cuasi suicidio, puesto que, los hoteles, las compañías aseguradoras, etc.. lo que desean es que sus clientes, tengan cubiertos los servicios médicos las 24 horas y si nuestra clínica no puede ofrecer ese servicio, perderemos muchos pacientes por no decir que sería la ruina de nuestra clínica.

Creo que en Palma le aconsejaron bien, puesto que, aún prestamos servicio las 24 horas.

- Últimamente, se le ocurrió (para el turno de noche) cerrar con llave la Sala de Observación y la habitación donde se para Consulta lo que supone que, el servicio de noche, tendrá que esperar como mínimo 40 minutos hasta que llegue el médico que está localizable para poder abrir las zonas cerradas; esos 40 minutos de espera, se hacen eternos tanto para los pacientes como para nosotros.

Actualmente tenemos habilitado un box de poco más de metro cuadrado de extensión para prestar los primeros auxilios, este box, no reúne las mínimas condiciones para atender dignamente a un paciente herido o con fatigas (no tiene agua corriente ni espacio para poner los utensilios necesarios para realizar una cura) además de estar presidido por

bombonas de oxigeno que imponen a cualquiera.

Todo ello para que el compañero que está 6 noches por semana en el turno de noche, no haga uso del ordenador que está en la consulta médica, creo que, con prohibir el uso del ordenador sería suficiente y si persiste, existe la sanción empresarial, de este modo los pacientes no tendrían que sufrir las consecuencias de tan drásticas medidas.

- Para finalizar le diré que, en general existe mal ambiente laboral en la clínica ya que los derechos se reducen y las obligaciones aumentan, a modo de ejemplo: Se son ha impuesto como obligación la limpieza de la clínica, cuidado del jardín, limpieza de las terrazas, etc. estas tareas las seguiremos haciendo, pero no como obligación, sino como devoción.

Otro ejemplo sería el derecho adquirido de que la empresa abone los gastos de transporte o por lo menos una parte, ya que, al cerrar la clínica de Playa del Inglés los trabajadores tienen que trasladarse a la clínica de Puerto Rico con el consiguiente gasto para el trabajador que ello supone y teniendo en cuenta el salario tan bajo que tenemos la mayoría de nosotros, sería de gran ayuda que la empresa continuara abonando dichos gastos (cuando la economía de la empresa lo permita),

Y así podría seguir contándole nuestras penas, pero no quisiera aburrirlo más de lo necesario.

Lo que realmente nos preocupa no es tanto el tema económico (que también) sino las decisiones que se toman y que perjudican al paciente.

Si lo desea puede llamar a nuestra Directora médica María Luisa Tlf. NUM000 y a los demás trabajadores para pedirle su opinión.......'

SEXTO.- El 27 de junio de 2017 el actor entrega a la empresa una carta del siguiente tenor, firmada por otros trabajadores:

'Los trabajadores de la Clínica nos permitimos la libertar de presentar nuestra más enérgica protesta y queja contra la dirección de esta nuestra clínica, por los siguientes motivos:

1º.- Con el cambio de gerencia, se nos ha privado de una serie de derechos que teníamos adquiridos y que quisiéramos nos sean restituidos como son:

a) Abono mensual de los gastos de transporte.

b) Plus de temporada (esta año sólo lo hemos recibido durante 4 meses).

c) Cena de navidad incluida tarjeta de navidad Carrefour por valor de 50 euros.

2º.- Después de varios despidos de compañeras incluida la encargada del servicio de limpieza, se nos ha impuesto como obligación la limpieza de la Clínica, terrazas exteriores, jardinería, etc.

Le recordamos a la Dirección, que en nuestro contrato de trabajo consta que somos Recepcionista/Intérprete y que aunque siempre estamos dispuestos a colaborar por el bien y el progreso de la clínica, mostramos nuestra disconformidad con las medidas que no aportan nada al progreso de esta y si crean crispación y mal ambiente laboral'.

SEPTIMO.- El 22 de diciembre de 2017 la gerente le remite correo al demandante:

'Hola, el ambiente laboral que has creado tu, que en vez de sentarte conmigo y contarme lo que hechas en falta, te has dedicado a mandarme cartitas por debajo de la puerta y a firmar nóminas poniendo 'no conforme'.

El convenio se ha respetado en la medida que se venía haciendo. Pidieron transporte, se les dio, ahora piden la bonificación de los día festivos y se les da, ¿que más quieres?, nunca se les ha negado nada que no les correspondiera.

Hoy reenviado la carta al departamento de RRHH para que estén al tanto y me digan como continuar, recuerda que todo lo que hago está respaldado por Juaneda y que no soy yo la que toma la última decisión.

En contrario a ti, tu compañero Javier, que también trabaja de noche y también se queda sin box, en cuanto recibió la misma nota que tu recibiste con las tareas me escribió un mail preocupándose de quién iba regar al contrario de ti, que parece que solo te preocupa donde vas a dormir.

Te recuerdo que sigo a vuestra disposición para escuchar todo lo que tengan que decirme y en la medida de lo posible lo hará, no hay nada mejor que un trabajador contento para que de lo mejor de si a la empresa.'

OCTAVO.- El 26 de diciembre de 2017 le remite correo el actor a la gerente comunicando lo siguiente:

'Buenas, no me cuentes historias, pues cada vez que lucho por los derechos que nos pertenecen, se te ocurre alguna mala idea como por ejemplo cerrar lo que estabas abierto, eso es ser mala persona, inhumana, etc.

Ya sabes lo que tienes que hacer, dejar abierto lo que nunca debía haberse cerrado, de lo contrario, la semana próxima interpondré la correspondiente demanda judicial.

El mal ambiente laboral lo has creado tu, cuando suprimiste los derechos adquiridos y aún pretendías que hiciésemos de limpiadora y de jardinero a la fuerza. Así que no seas embustera y quieras culpar a quien lucha por sus derechos y los de sus compañeros. Saludos'.

NOVENO.- El 27 de diciembre de 2017 le remite correo el actor a la gerente del siguiente tenor: 'Por medio de la presente, yo, Cornelio, con NIF: NUM001 y empleado en el puesto de Recepcionista/Interprete en su empresa, tengo el desagrado de comunicarle la presión psicológica, acoso laboral y discriminación que estoy sufriendo hace varios meses por parte de usted como Gerente de esta clínica.

Esta presión ha sido ejercida de forma consciente y ha tomado la forma de actos hostiles hacia mi persona con el fin de aislarme y así menoscabar mi integridad psíquica, energías y perturbar el ejercicio de mis labores al empeorar mi ambiente laboral.

Usted adopta de manera sistemática, recurrente e injusta una actividad de menosprecio a mi, adoptando un comportamiento desagradable y del todo inadmisible:

Así, he sufrido por ejemplo, los hechos de acoso y discriminación laboral siguientes:

1º- Desde que estoy reclamando tanto mis derechos laborales como los de mis compañeros, usted está tomando medidas injustas como: cerrar la sala de observación y la consulta médica; le recuerdo que estos espacios se han mantenido abiertos desde el comienzo de la actividad de esta clínica alrededor de 35 años, pero usted decide cerrarlos para que el servicio de noche no los utilice en venganza de haber exigido nuestros derechos laborales.

2º- En verano cuando las compañeras empezaron a realizar servicios de nocturnos, usted abrió la sala de observación para que las compañeras pudieran hacer uso y descansar mientras no hubiese pacientes. Aprovechando esta decisión pudimos hacer uso de la sala de observación los componentes masculinos que hacemos normalmente el servicio de noche.

3º- El 19 de diciembre le comunique que existe jurisprudencia por la cual, la cesta de navidad no puede ser suprimida por el empresario, puesto que es un derecho adquirido por los trabajadores.

4º- Usted, seguidamente adoptó otra vez la medida de cierre de la sala de observación como represalia a mis reivindicaciones laborales.

Estos hechos constituyen una forma clara y contundente de acoso y discriminación laboral por lo que solicito se mantenga abierta la sala de observación y la consulta médica.

Estos comportamientos, prolongados en el tiempo, tienen consecuencias perjudiciales en mi salud y en mi trabajo, y constituyen una ofensa a mi dignidad y una vulneración de los derechos de los trabajadores recogidos en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, solicito tome las medidas pertinentes para cesar las conductas de acoso y discriminación laboral y permitir continuar con mi labor en la empresa en condiciones normales, poniendo fin a los comportamientos antes descritos.

En caso de no recibir una respuesta de su parte, no me quedará otra opción que denunciar esta situación de acoso y discriminación ante la inspección del trabajo e iniciar el procedimiento judicial correspondiente.'

DECIMO.- El 27 de diciembre de 2017 le remite correo el actor a la gerente comunicando los festivos trabajados en 2017, por reproducido.

UNDECIMO.- El 25 de julio de 2017 la gerente le presentó a la firma al actor un contrato de novación para fijar en el turno de noche al mismo, el cual este firmó 'no conforme.

DUODECIMO.- Por escrito de 15.03.17 la Clínica solicita ante el SCS autorización para depósito de medicamentos.

Por resolución de director del SCS de 30.04.17, por reproducida, se autoriza la creación del mismo a la empresa, el cual por normativa debe quedar bajo la custodia de personal facultativo.

DECIMOTERCERO.- El personal de la Clínica venía utilizando para su descanso una camilla para pacientes que hay ubicada en la zona destinada a cuarto de observación y consulta, en la cual se encuentra el depósito de medicamentos (admitido).

A raíz de la resolución dictada por el SCS dicha zona permanece cerrada con llave, de la que solo hace uso el médico (testifical actora).

DECIMOCUARTO.- En el mes de diciembre de 2017 la gerente compró un sillón de descanso con reposa pies para el personal (correo gerente y testifical actora).

DECIMOQUINTO.- Durante el turno de noche el médico solo acude a la clínica si es requerido para ello por el recepcionista/interprete.

Antes había un médico las 24 horas del día en la Clínica (testifical actora).

DECIMOSEXTO.- Durante los meses de vacaciones del personal del turno de noche (agosto y septiembre 2017) se le permitió al personal femenino hacer uso en momentos puntuales de la sala de observaciones y consulta.

Desde el dictado de la resolución por el director del SCS, si bien el cuarto está cerrado cuando el médico no atiende a los pacientes, ha permanecido en algunos periodos de tiempo la llave en sobre cerrado en la Clínica para uso en caso de urgencia de algún paciente mientras llegaba el médico (testifical actora).

DECIMOSÉPTIMO.- El 13 de marzo del presente la gerente envía email al demandante con el siguiente contenido:

'Buenos días Cornelio, hoy tus compañeras me han comentado que no has sacado todas las fichas para facturar y están cansadas de tener que estar haciendo tu trabajo. Anoche en tu turno tampoco tuviste ningún paciente así que no entiendo a qué dedicas el tiempo. De este tema ya te advertí en un mail el 9 de febrero.

Al igual que el archivo definitivo, que dices que no hacer mucho porque te lloran los ojos. Respondiste un mail a una aseguradora adjuntando información de otro paciente que no era el que podía y tuve que subsanarlo yo, te lo dije en un mail el 23 de enero. El listado de remisiones que no estaba al día, y cuchas veces me enteraba que habíamos remitido por el mail de confirmación que envía Roca, únicamente cuando el paciente está ingresado, esto te lo dije el 5 de marzo.

Al final todo se traduce en negligencia y desidia por tu parte y afecta a la buena marcha del trabajo de tus compañeras.

La próxima vez tramitaré una sanción al departamento de Recursos Humanos.

El trabajador le contesta lo siguiente por el mismo conducto:

'Hola Diana, sería conveniente que en todas las fichas de los pacientes se pusiera la fecha para facturar ya que en la mitad de las fichas no aparece tal fecha y eso puede dar lugar a confusión y no se saquen a tiempo. (Casi todas las fichas tienen demasiadas fechas escritas y puede dar lugar a confusión).

Si por la razón arriba indicada alguna ficha para facturar se quedara sin sacar y tienes alguna persona para controlar eso, tampoco veo el problema se saca la ficha y se factura. Por mi parte pongo toda la atención del mundo.

Lo de negligencia y desidia de mi parte, es un absoluto disparate por tu parte. Saludos.'

DECIMOCTAVO.- Al personal del turno de noche se le ha encomendado archivar nuevamente fichas de pacientes anteriores al año 2012, aproximadamente 30 o 40 fichas por turno (admitido).

También se le ha asignado otras tareas administrativas para descargar de trabajo al personal del turno de día, con más carga de trabajo debido a la afluencia mayor de pacientes durante el día (testifical actora).

DECIMONOVENO. El 30.04.18 el actor acude a su médico de cabecera por presentar sintomatología depresiva (doc. nº 13 demanda).

VIGÉSIMO.- El 15.05.18 se le impone al actor por comisión de falta grave una sanción de amonestación escrita, por reproducida. La misma se encuentra impugnada (doc. actor).

VIGÉSIMO PRIMERO.- La empresa está barajando la posibilidad de cerrar la clínica por la noche ante la falta de pacientes (interrogatorio de parte).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Frente a la extinción de contrato se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Cornelio contra Clínica Escandinava Playa del Inglés S.A.U y Diana, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Cornelio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de extinción contractual con vulneración de derechos fundamentales (acoso laboral).

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

En fecha 29/08/2019 fue dictado auto de inadmisión de los documentos adjuntados por la parte actora a su escrito de recurso, pues no se acomodan a los preceptivos requisitos establecidos en el art. 233 de la LRJS para su admisión en suplicación.

SEGUNDO.- Mediante los motivos que van del primero al cuarto del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS , la parte actora solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se solicita la modificación de los siguientes hechos probados:

A)- Modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente adición :

'El actor presta servicios en el turno diurno y nocturno prueba de ello es el contrato de novación contractual que la Gerente pretendía que Don Cornelio firmara para relegarle únicamente al turno de noche'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 26 de autos- doc- nº5 de la prueba aportada por la parte actora)

B)- Modificación del hecho probado tercero, proponiendo la modificación de su párrafo segundo por este otro:

'Salvo la cesta de navidad, los otros dos pluses les fueron restituidos A LOS TRES MESES ( no al poco tiempo como asevera la Juez A Quo), tras las reclamaciones efectuadas por el actor mediante carta de protesta y queja que también firmaron otros compañeros'.

Se ampara la recurrente en documentos adjuntos al escrito del recurso, que fueron inadmitidos por esta Sala, mediante Auto referido al inicio.

C)- Modificación del hecho probado décimo tercero , proponiendo la siguiente redacción:

'El personal de la clínica venía utilizando para su descanso ( durante el turno de noche) una cama para pacientes que hay ubicada en la zona destinada a cuarto de observación o una camilla que se encuentra ubicada en el cuarto donde se pasa consulta médica ( son dos habitaciones independientes), dentro de estas habitaciones NO EXISTE DEPÓSITO DE MEDICAMENTOS ALGUNO'.

Se ampara la recurrente en documentos adjuntos al escrito del recurso , que fueron inadmitidos por esta Sala, mediante Auto referido al inicio.

D)- Modificación del hecho probado décimo sexto , proponiendo la siguiente redacción:

' Durante los meses de vacaciones del personal del turno de noche, Agosto y septiembre de 2017, se le permitió al personal femenino que realizo las sustituciones durante esos dos meses, es decir, 60 días, hacer uso de la sala de observación y del cuarto de consulta médica, espacios que están vetados para el actor que actualmente realiza su trabajo en el turno de noche'.

La empresa impugnante se opuso con carácter previo a la aportación de documentos anexados al recurso, en virtud del art. 233 de la LRJD. También se opuso a las modificaciones propuestas. Respecto al hecho probado segundo (HP 2º) se opuso pues no puede extraerse tal modificación del documento señalado y además es irrelevante para cambiar el sentido del fallo. Respecto a la modificación del HP3º también se opuso por los mismos motivos anteriores. Respecto a la modificación del HP13º y HP16 se opuso porque la recurrente se ampara en nuevos documentos aportados junto al recurso que no pueden admitirse ( art. 233 LRJS).

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En relación a las modificación propuesta del hecho probado segundo, se desestima porque del folio 26 no puede extraerse la afirmación contenida en la revisión que se pretende , por tanto se trata de apreciaciones subjetivas que no se corresponden con lo contenido en el documento , que ya ha sido valorado por el juzgador de la instancia.

Respecto al hecho probado tercero y décimo tercero, debe desestimarse también pues se amparan en los documentos anexos al escrito de recurso de suplicación que fueron inadmitidos por esta Sala. Por tanto, careciendo de amparo en prueba documental o pericial, deben desestimarse de plano, a tenor de la propia literalidad del art. 193 b) de la LRJS.

Respecto a la modificación propuesta del hecho probado décimo Sexto, debe correr igual suerte desestimatoria, porque no se indica la prueba documental o pericial en la que se ampara.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos que van del primero cuarto (inclusive)

TERCERO.- En los motivos quinto y sexto, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se denuncia las siguientes infracciones, sustancialmente las siguientes:

A)-De un lado la infracción del art. 10 CE, art. 4.2º e) del ET, arts 175 y 181 ss. de la LRJS, STS 120/1990.

B)- Y arts. 3, 4,y 5 de la Directiva Comunitaria '76207' ( 7 febrero) , art. 15 CE, art. 4.2º e) ET ; STC 38/1981; y 'art 96 EDL 1995/13689, art. 179.2 EDL 1995/13689'

Entiende la recurrente , de un lado que se ha vulnerado el derecho a la dignidad del trabajador al que se le obligó a asumir tareas de limpieza y ello se prolongó hasta la presentación de su carta de protesta. Igualmente entiende la parte actora que de los hechos probados se extrae la clara conclusión de que el actor ha venido siendo víctima de una situación de acoso continuado que reúne las características típicas establecidas jurispriudencialemente, al haberse privado de sus funciones al trabajador, , encomendarle tareas innecesarias o impropias de su categoría, y habiendo lanzado críticas ( el gerente) en contra del actor, manipulando la información, así como acentuando los errores . Por ello entiende que procede la estimación del recurso y de la demanda planteada.

La empresa impugnante, por su parte también mostró su disconformidad con estos motivos, remitiéndose a los hechos probados y a la fundamentación jurídica la sentencia.

Para realizar un correcto análisis de las infracciones denunciadas debemos partir de los hechos relevantes fijados en el inalterado relato fáctico de la sentencia:

-Según el HP3º: En el mes de mayo de 2017 Doña Diana, Gerente de la Clínica Scandinávica Playa del Inglés S.A.U. 'Juaneda', comunicó verbalmente al personal de la clínica que suprimía la asignación que éste venía percibiendo en concepto de plus de transporte, plus de temporada y la cesta de navidad.

Salvo la cesta de navidad los otros dos pluses les fueron restituidos al poco tiempo tras las reclamaciones efectuadas por el actor y otros compañeros (testifical actor e interrogatorio gerente).

-El actor envió dos cartas de queja al Sr. Roberto en fecha 26/6/17 y a la empresa en fecha 27/6/17.

-El 22 de diciembre de 2017 la gerente remitió carta al demandante con el tenor contenido en el HP7º que fue contestado por el actor mediante carta de 26 de diciembre con el tenor contenido en el HP8º.

-El 27 de diciembre el genente remite correo al gerente con el tenor contenido en el HP9 1º

-El 25 de julio de 2017 la gerente remite al actor contrato de novación para fijar turno nocturno, que fue firmado por el actor 'no conforme'.

-Según el Hp16 : Durante los meses de vacaciones del personal del turno de noche (agosto y septiembre 2017) se le permitió al personal femenino hacer uso en momentos puntuales de la sala de observaciones y consulta.

Desde el dictado de la resolución por el director del SCS, si bien el cuarto está cerrado cuando el médico no atiende a los pacientes, ha permanecido en algunos periodos de tiempo la llave en sobre cerrado en la Clínica para uso en caso de urgencia de algún paciente mientras llegaba el médico (testifical actora).

-En fecha 13/3/18 la gerente envía email al actor con el texto contenido en el HP 17º y es contestada por el actor de acuerdo con lo contenido en este mismo hecho.

-Al personal del turno de noche se le ha encomendado archivar nuevamente fichas de pacientes anteriores a 2012, aproximadamente 30 o 40 fichas por turno. También se les han asignado tareas administrativas, para descargar el trabajo del personal del turno diurno, con más carga de trabajo y mayor afluencia de pacientes.

-El actor acude al médico en fecha 30/4/18 por presentar sintomatología depresiva.

-En fecha 15/5/18 se impone sanción al actor por falta grave, con amonestación escrita.

Para dar resolución a estos motivos del recurso, que sustancialmente descansan sobre la apreciación de la existencia de una situación de acoso laboral continuado que justificaría, en su caso la petición de extinción contractual indemnizada.

Entrando en el fondo y por lo que respecta al acoso, debe recordarse que

no es una figura nueva, sino un comportamiento que acompaña a la humanidad desde su más antigua existencia, aunque su conceptuación psicológica y jurídica se corresponda con tiempos más modernos.

Para la psiquiatra Marie-France Hirigoyen, 'existe la posibilidad de destruir a alguien sólo con palabras, miradas, mentiras, humillaciones o insinuaciones, se trata de un proceso de maltrato psicológico en el que un individuo puede conseguir hacer pedazos a otro.'.

El funcionamiento de un episodio de acoso ocupacional puede variar atendiendo a su finalidad, pero todas las tipologías reúnen una dinámica común, que exige un elemento objetivo4 (conductas objetivables) y otro subjetivo e intencional: el de socavar la dignidad de la víctima creando un entorno intimidatorio, degradante, ofensivo u hostil, vulnerando la dignidad y la integridad psíquica y/o física de la víctima.

Todo ello se traduce en la lenta y paulatina destrucción del equilibrio psicológico de la persona acosada, que culmina con todo un séquito de dolencias psicológicas de mayor o menor envergadura, dependiendo del tiempo de duración, la virulencia del proceso de hostigamiento y, sobre todo, de la fortaleza emocional de la víctima. La sensibilidad del sujeto pasivo marcará su resistencia y, por ende, la duración del acoso soportable.

Tal y como señala de forma muy descriptiva la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 8 de junio de 2015 (Recurso nº2001/2015), ponente Carlos Preciado Doménech:

'El Acoso moral o 'mobbing', puede definirse como toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma prolongada en el tiempo sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada a través de reiterados comportamientos, hechos, órdenes o palabras que tengan como finalidad desacreditar, desconsiderar o aislar a un trabajador con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo produciendo un daño progresivo y continuo en su dignidad o integridad psíquica. Se considera circunstancia agravante el hecho de que la persona que ejerce el acoso ostente alguna forma de autoridad jerárquica en la estructura de la empresa sobre la persona acosada.

Por otro lado, conforme a los recientes estudios doctrinales y la jurisprudencia más reiterada, que se plasma en la de esta Sala : STSJ Catalunya núm. 5986/2009 de 24 julio AS 20092452, STSJ Catalunya núm. 7111/2005 de 22 septiembre AS 2006124, STSJ Catalunya núm. 1125/2004 de 11 febrero AS 20041788; constituyen elementos básicos del acoso moral o 'mobbing' los siguientes:

a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo;

b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales;

c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de ' mobbing ' las siguientes conductas:

a) ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones;

b) ataque mediante aislamiento social;

c) ataques a la vida privada;

d) agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona;

e) rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

(.) Ahora bien, según explica también la doctrina más autorizada, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde se desprende que la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios; y por último la existencia de un conflicto explícito puede ser un indicio de la existencia de acoso moral.

En efecto, como hemos declarado en SSTSJ Catalunya núm. 8999/2006 de 18 diciembre AS 20072136; 11 de febrero de 2004 ( AS 2004, 1788) , 'es necesario delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas' que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...) 'De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral (.)'

En el caso analizado solo puede concluirse que del relato de hechos probados no puede deducirse la existencia de una situación de acoso laboral, que reuna las notas características destacadas anteriormente ni se aprecian incumplimientos contractuales que redunden en el derecho a la dignidad o intimidad del actor de sufiente gravedad a efectos de las previsiones del art. 50. 1º c) ET, más allá de situaciones de conflicto puntual. Ello, tal y como se apunta con acierto por el magistrado de la instancia, más allá de impago de determinados complementos que fueron restituidos al poco tiempo, pero que afectaban al personal de la clínica, no solo al acto. Y también la encomienda de tareas de limpieza al personal de la clínica (en general), pero no solo al actor. De igual modo, otras decisiones de la empresa, como el cierre del Box, afectan a todo el personal , por lo que difícilmente puede hablarse de una situación de acoso continuado respecto al actor. Y de igual modo, tampoco tales decisiones, que son puntuales, y algunas de ellas se subsanaron, tienen la suficiente gravedad como para sustentar la petición de extinción contractual indemnizada.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de Suplicación plantedao

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en Autos nº 394/18, confirmando la misma en su integridad. Sin costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0555/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe