Sentencia Social Nº 882/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 645/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0056863

Procedimiento Recurso de Suplicación 645/2015

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1296/13

RECURRENTE/S: Arsenio

RECURRIDO/S: FUJIFILM SONOSITE IBERICA, SLU

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 882

En el recurso de suplicación nº 645/15interpuesto por el Letrado D. MIGUEL CAMPOMANES RODRIGUEZ en nombre y representación de Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 14 DE ABRIL DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1296/13del Juzgado de lo Social nº 1de los de Madrid, se presentó demanda por Arsenio contra, FUJIFILM SONOSITE IBERICA, SLUen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE ABRIL DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Arsenio con la empresa Fujifilm Sonosite Ibérica, SLU, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 17 de septiembre de 2013, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor prestaba servicios profesionales a jornada completa para la empresa demandada con la antigüedad de 27.05.04, la categoría profesional de ingeniero, en puesto de marketing manager, y percibiendo un promedio salarial mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 8.872,39 euros.

SEGUNDO.- El día 03.04.13 interpuso el actor contra la empresa demanda de extinción contractual por modificación sustancial de condiciones de trabajo, por variación de puesto de trabajo (doc. 21 del actor). Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo social nº 41 de Madrid, ante el cual desistió el actor de su demanda mediante escrito presentado el día 08.07.13 por haber sido repuesto en las condiciones precedentes (docs. 24 del actor y 16 de la empresa).

TERCERO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común (ansiedad) desde el día 09.08.13 hasta el 28.10.13.

CUARTO.- El objeto social de la demandada está constituido por la compra, venta, arrendamiento y alquiler, importación y exportación, comercialización, representación y distribución de productos, equipamiento y material de uso médico y veterinario (doc. 16 del actor).

QUINTO.- Mediante carta fechada y notificada el día 16.09.13, que obra en autos y se tiene por reproducida, la empresa demandada comunicó al actor que procedía a su despido disciplinario con efectos del día 17.09.13, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, materializadas en la constitución, junto con un anterior director general de la empresa demandada, de una sociedad mercantil, domiciliada en el propio domicilio del actor, que entraba en competencia directa con la demandada, vulnerando las normas de conducta de la misma.

SEXTO.- De la prueba testifical de la parte demandada y de los documentos 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de esa parte, se desprenden los datos siguientes:

1. Según se desprende de certificación del Registro Mercantil de Madrid emitida el 05.09.13 (doc. 3), la sociedad Philson Technologies, SL, fue constituida por el actor y por Indalecio , que había sido director general de Fujifilm Sonosite Ibérica, SLU.

2. Asumieron la totalidad de las participaciones representativas del capital social los dos socios constituyentes y Gabriela , en proporción del 32 por 100 los dos primeros y del 36 por 100 la última.

3. Philson Technologies, SL, domiciliada en la C/ Comunidad DIRECCION000 , nº NUM000 , de Las Rozas (Madrid), coincidente con el domicilio del actor expuesto en curriculum del mismo aportado por la parte demandada (doc. 8), comenzó sus operaciones el día 01.03.13 y tenía un amplio objeto social en el que figuraba, entre otras actividades, el comercio al por mayor y al por menor, la distribución comercial, la exportación y la importación.

4. En la práctica, Philson Technologies, SL, se dedicaba a la distribución y venta de equipos y material de uso médico, la información sobre su uso y el servicio post-venta (testifical y docs. 5, 7, 9 y 10).

5. Philson Technologies, SL, presentó cuentas anuales del ejercicio 2013 acreditativas de la existencia de actividad empresarial en ese ejercicio (testifical y doc. 11).

6. Del seguimiento del actor por detective privado (testifical y doc. 12) resulta que el día 06.08.13 salió el actor de su domicilio, correspondiente a la C/ Comunidad de DIRECCION000 NUM000 , de Las Rozas, a las 10:45 horas, subió al vehículo de empresa y se dirigió a la localidad de Torrelodones, en que reside Indalecio , donde se reunió con éste. Después de realizar ambos algunas compresa en un supermercado, se dirigieron, hacia las 13:51 horas, al Centro de Salud de Torrelodones, cliente de la empresa demandada (dato de la carta de despido no negado por la parte actora), donde permanecieron hasta las 14:07 horas, en que se dirigieron al domicilio de Indalecio . Salieron del mismo a las 16:15 horas y se dirigieron de nuevo al Centro de Salud de Torrelodones. Estuvieron allí hasta las 16:56 horas, regresando después el actor a su domicilio.

7. Mediante correo electrónico remitido el 18.06.13, una empresa distribuidora de los productos comercializados por la demandada puso en conocimiento de ésta que el actor tenía estrecha relación con Indalecio , que había creado una empresa hacía unos meses y había entrado en contacto con todos los competidores para presentar una oferta. Circunstancias que preocupaban al remitente respecto de una posible filtración de datos e información sensible en relación con la adjudicación del concurso promovido por el Servicio Andaluz de Salud (testifical y doc. 13).

SÉPTIMO.- A tenor del justificante de asistencia sanitaria constitutivo del documento número 14 del actor, éste acudió al Centro de Salud de Torrelodones el día 06.08.13, a las 17:30 horas, en calidad de paciente.

OCTAVO.- El día 09.07.13, el actor vendió sus participaciones sociales en Philson Technologies, SL, a Gabriela . En la misma fecha, esta última, actuando en representación de la citada mercantil como administradora única, elevó a público acuerdo de la junta general de trasladar el domicilio social a la Avda. Doctor Bedoya, nº 43, de Torrelodones (docs. 18 y 19 del actor).

NOVENO.- Del documento nº 4 de la parte demandada se desprende la existencia del código de conducta de esa parte, el conocimiento del mismo por el actor, y el compromiso de éste de ajustarse a sus normas, entre las que se halla la de evitar conflictos de intereses derivados de ser propietario o tener interés sustancial en empresa competidora o proveedora, y de no realizar, mientras fuese empleado de la empresa, trabajos en competencia con la misma o que estuviesen relacionados con sus productos o actividades, sin haber obtenido previo permiso.

DÉCIMO.- No ha sido debatido que es aplicable el convenio colectivo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona.

UNDÉCIMO.- El actor no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 01.10.13, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 21.10.13.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento sobre despido, fundado en causa disciplinaria y declarado en la instancia como procedente, se recurre en suplicación por el actor, mediante la formulación de un motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS . Invoca el recurrente como normas infringidas los arts. 5 , 20 , 54.2, d ), 55.4 , 56.1 , 58 y 59 del ET , 97.2 de la LRJS , 217 de la LEC , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No se cuestiona la narración fáctica, en la que, por lo que al caso enjuiciado concierne, se ponen de manifiesto estos antecedentes:

1.- La empresa demandada tiene como objeto social la compra, venta, arrendamiento, alquiler, importación y exportación, comercialización, representación, distribución de productos, equipamiento y material de uso médico y veterinario.

2.- El demandante, con categoría profesional de ingeniero, en puesto de markeing manager, salario mensual bruto de 8.872,39 euros, incluidas pagas, y antigüedad de 27-5-2004, constituyó el 5-9-2013 la sociedad Philson Technologies, S.L, junto con el Sr. Indalecio , quien había ocupado en la demandada el cargo de director general, siendo aquel titular del 32% del capital social, si bien el 9-7-2013 las vendió a una persona que también era partícipe en el capital.

3.- Esta última empresa se dedica a la distribución y venta de equipos y material de uso médico, la información sobre su uso y servicio postventa.

4.- El actor acudió junto con el Sr. Indalecio el día 6-8-2013 al centro de salud de Torrelodones, cliente de la empresa demandada, permaneciendo en dicho lugar, desde las 13,51 hasta las 14,07 horas. Ambos volvieron luego al mismo centro de salud, saliendo del mismo a las 16,56 horas.

5.- Mediante correo electrónico remitido el 18-6-2013, una empresa distribuidora de productos comercializados por la demandada, puso en conocimiento de esta que el actor tenía estrecha relación con el Sr. Indalecio , quien había creado una empresa hacía unos meses y había entrado en contacto con todos los competidores para presentar una oferta.

6.- El código de conducta de la demandada obliga a los empleados a evitar conflictos de intereses derivados de ser propietario o tener interés sustancial en empresa competidora o proveedora y no realizar, mientras subsista la relación laboral con la empresa, trabajos en competencia con la misma o relacionados con sus productos y actividades, sin haber obtenido permiso previo.

La sentencia de instancia ha enjuiciado los hechos calificándolos como conducta transgresora de la buena fe contractual, criterio que la Sala comparte. En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo sienta las bases de la concurrencia desleal, como causa de despido, en múltiples resoluciones, de las, que, por ejemplo, son exponentes las que seguidamente se citan. La STS de 22-3-1991 , que dice:

'En consecuencia es obvio que el actor ha infringido el art. 5,d) del Estatuto de los Trabajadores, que señala como uno de los de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ». Determinación que hace el art. 21.1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal »; entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas - sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 (RJ 19903496 y RJ 19904509 )- circuntancias que evidentemente concurren en el presente caso, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 (RJ 19835611 ) y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 (RJ 1984847 y RJ 19842105 )- ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa...'

Por su parte, la STS de 28-11-90 define la concurrencia desleal como '... la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes'. De esto se deduce, pues, que la mera constitución de la sociedad con el mismo objeto social aun sin haberse iniciado la actividad es suficiente para la apreciación de la concurrencia desleal .

Y esta misma Sala, invocando doctrina sentada en casación indicó en sentencia de 14-1-2008 (rec. 4767/2007 ) que:

'La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto en un mismo ámbito. Cierto es, que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el 5 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores . No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 1988 (RJ 198854 ) al afirmar «se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario». Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa, como ya declaró esta Sala en sentencia de 28 de mayo de 1987 (RJ 19873909 ). Es pues claro, que aceptados los hechos de la sentencia recurrida, la conducta del actor entra de lleno en la concurrencia desleal . Y este incumplimiento de un deber básico cuando, como en el caso de autos, el actor es el Director en la empresa en que trabaja, de la actividad con la que compite fuera de ella, es sin duda un grave quebranto a la buena fe contractual prevista como justa causa de despido en el art. 54.2 d) del Estatuto , sin que sea preciso que esta competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado, S. de 30 de marzo de 1987 (RJ 19871756)'. ( STS 22-10-90 [RJ 19907707 ])'.

Por otro lado, la STS de 8-3-91 (RJ 19911840 ) ha puntualizado lo siguiente:

'La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia , aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal , bien, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 (RJ 19871756 ), y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia , se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 (RJ 19902367 ), entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario'.

Así mismo, y como recuerda la sentencia de esta misma Sala (Sección 1ª) de 1-3-2013 (recurso núm. 6332/2012 ):

(...) La concurrencia de actividades puede ser considerada desde una perspectiva restrictiva o amplia, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2011 ( RJ 2011, 2432 ) (RCUD 1207/10 ). Según la primera de estas perspectivas interpretativas, la concurrencia ' no puede surgir en función de una coincidencia parcial y fragmentaria en la actividad de las empresas '. Conforme a la segunda, la concurrencia se aprecia ' aunque afecte únicamente a una actividad complementaria de la empresa '.

En todo caso, la misma sentencia del Tribunal Supremo incide en que no basta la concurrencia de actividades para justificar el despido del trabajador que las lleva a cabo, sino que es preciso que aquélla sea desleal, y en este punto ha de ponerse el acento en el posible conflicto de intereses entre la empresa para la que se presta servicios como trabajador por cuenta ajena y otra u otra empresa ajena a ésta, teniendo en cuenta a estos efectos la repercusión que la conducta concurrente tiene desde la perspectiva de los objetivos de ganancia de una y otra'.

Continúa diciendo la misma sentencia:

(...)

'Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 2007 ( RJ 2008, 1034 ) (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2459/2006 ) que 'la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las sentencias de 28-5-87 (RJ 1987 , 3908) , 26-1-88 (RJ 1988, 54 ) y 22-10-90 (RJ 1990, 7707) [en igual sentido se pronuncian, por cierto, las de 5-7-88 (RJ 1988, 5761) , 22-9-88 (RJ 1988, 7093) , 26-12-89 (RJ 1989, 9082) , 8-3-91 (RJ 1991, 1840) , 20-3-91 (RJ 1991, 1883) y 22-3-91 (RJ 1991, 1889) , entre otras], que considera competencia desleal 'la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo' o 'en empresa que tiene el mismo objeto' que la empleadora'.

Por su parte la sentencia Tribunal Supremo de 28 mayo 1987 precisa: ' Es causa de despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable del trabajador, a tenor de lo prevenido en el artículo 54.2.d) del tan citado Estatuto (RCL 1995, 997) la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral confiada a aquél, precepto glosado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala en el sentido de que en el mismo se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador, como por negligencia o descuido imputable a aquél... sin que para la procedencia del despido disciplinario, y extinción de la relación laboral por tal causa, sea necesario y exigible la existencia de ánimo de defraudar como argumenta el recurrente en el séptimo motivo de su recurso, por interpretación errónea del precitado artículo 54.2 .d) al desarrollar el mismo, puesto que esta Sala en su sentencia de 29 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1452) y las en ella citadas, declaró que tampoco es trascendente a los efectos debatidos -supuesto de despido por transgresión de la buena fe- que no se haya causado perjuicio económico alguno a la empresa, al no ser requisito indispensable para estimar la comisión de la falta apreciada, que se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete la transgresión '.

A su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1988 recalca, en referencia al Estatuto del Trabajador, que ' el art. 5.d) de este texto legal señala como uno de los deberes básicos del trabajador «no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley», determinación que hace el art. 21 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal », entendiéndose por tal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario '.

También es de oportuna cita la sentencia del Tribunal Supremo , según la cual: ' El deber de buena fe y de lealtad, establecido como básico para el trabajador por el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores , impide al mismo la realización de actividades concurrentes que redunden en perjuicio de la empresa, máxime cuando hubieran sido vedadas. La captación de alumnos particulares que lo son también del Colegio, aprovechando la condición de profesor que se ostenta en éste con respecto a aquéllos, supone infracción del indicado deber y, por tanto, incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales...' .

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 diciembre 1989 , de la que resulta que ' El art. 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual. La buena fe, del precepto, constituye una llamada a un exigible comportamiento objetivo, honrado y justo, en base a una relación contractual que vincula a los contratantes y, más específicamente -al margen de tal precepto, y del más general del art. 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , que consagra, como norma este principio general de derecho- el art. 5.d) del citado Estatuto , tipifica, como deber laboral básico del trabajador, no concurrir con la actividad de la empresa. No cabe considerar comportamiento leal el de un trabajador, que adscrito al servicio organizativo y productivo de una empresa, en la que trabaja desde el año 1975, y en la que es presumible haya adquirido sus conocimientos profesionales, se dedique a trabajar para otra empresa de la competencia, en la cual además, acepta, de soslayo, el mismo cargo, que tiene en la empresa demandada y con los más amplios poderes de gestión y administración. Tal conducta viola el más elemental sentido de fidelidad, y quebranta gravemente, un grado mínimo de la buena fe, exigible en base a la relación contractual laboral'.

Más aún, la sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 : ' La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto en un mismo ámbito. Cierto es, que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el 5 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores . No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 1988 al afirmar «se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario». Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa, como ya declaró esta Sala en sentencia de 28 de mayo de 1987 . Es pues claro, que aceptados los hechos de la sentencia recurrida, la conducta del actor entra de lleno en la concurrencia desleal. Y este incumplimiento de un deber básico cuando, como en el caso de autos, el actor es el Director en la empresa en que trabaja, de la actividad con la que compite fuera de ella, es sin duda un grave quebranto a la buena fe contractual prevista como justa causa de despido en el art. 54.2 d) del Estatuto , sin que sea preciso que esta competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado, S. de 30 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1756) '.

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo, a tenor de la cual ' La sentencia, efectivamente, estima que la conducta del actor, especificada en el apartado cuarto de su relato histórico, constituye una transgresión de la buena fe prevista en el art. 54.2.d) por entrañar una concurrencia desleal vetada al trabajador por el artículo 5.d) del Estatuto. La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, si, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 , y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2367) , entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario '.

Y, en fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 1991 : '... es obvio que el actor ha infringido el art. 5,d) del Estatuto de los Trabajadores, que señala como uno de los de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ». determinación que hace el art. 21.1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal»; entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas - sentencias de 25 de abril (RJ 1990, 3496 ) y 28 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4509) - circuntancias que evidentemente concurren en el presente caso, sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 5611 ) y 7 de febrero (RJ 1984, 847 ) y 17 de abril de 1984 (RJ 1984, 2105) - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor desarrollando una labor de confianza de la empresa la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5,a) lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54,2,d) como entendió con acierto el juzgador, que, por tanto, ha aplicado correctamente el precepto invocado'.

SEGUNDO.- Sobre tal doctrina ha de establecerse si el proceder del demandante ha de ser o no tributario de la sanción impuesta, aspecto que se resuelve atendiendo a la gravedad de los hechos, en los que en el presente caso no hay resquicio alguno para aplicar el principio gradualista, como elemento de ponderación que puede aplicarse en aquellos supuestos en que en la respuesta empresarial al ilícito cometido por el trabajador se constata una excesiva o desproporcionada utilización de los mecanismos sancionadores. Como con razón fundada dice la sentencia de instancia, la sociedad constituida por el actor y el anterior director general concurre en el mercado con la demandada en el mismo sector de la actividad que amabas desarrollan, entrando aquel en franca competencia con esta última mientras era trabajador a su servicio, actuando con plena consciencia y capacidad intelectual, que no pueden hacerle desconocedor del ilícito de la situación, dado su nivel profesional y salarial, y conociendo, a su vez, el código de conducta que prohíbe llevar a cabo trabajos que impliquen conflicto de intereses con la empresa.

En definitiva, no cabe tildar de baladí la actuación del actor, hasta hacerle merecedora de sanción de menor entidad. La sentencia de instancia aplica además la norma convencional, en cuyo art. 43.1 se califica como falta muy grave la competencia desleal con la empresa.

En este sentido, la STS de 19-7-2010 (recurso núm. 2643/2009 ) indica:

(...)

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe , fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

En el caso enjuiciado, encaja plenamente la doctrina anterior para concluir en que la gravedad de la conducta del demandante puede ser sancionada con el despido del que ha sido objeto, sin razón para revocar el pronunciamiento de instancia, que se confirma, desestimándose el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 645 de 2015, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 645/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 645/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.