Sentencia Social Nº 882/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 614/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0015982

Procedimiento Recurso de Suplicación 614/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 352/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 882/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 614/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. RODRIGO RUIZ MANRIQUE DE LARA en nombre y representación de D. /Dña. María Luisa , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 352/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. María Luisa frente a D. /Dña. Angelina , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante DÑA. María Luisa , con N.I.E. nº NUM000 , ha prestado servicios para la demandada DÑA. Angelina , como empleada de hogar, percibiendo un salario mensual de 812'5 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 29 de julio de 2011, pese a lo cual la misma no le dio de alta en la Seguridad Social hasta el 8 de enero de 2015.

TERCERO.- El 19 febrero 2015 la demandada comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por desistimiento con efectos en ese día. El contenido de la comunicación es el siguiente:

'Trabajadora: María Luisa

DNI/NIE: NUM000

En Madrid a 19/febrero/2015

Dª. Angelina , en calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio hogar familiar suscrito con Vd. en fecha 8 de enero de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (B.O.E. 17 de noviembre), formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador.

Este desistimiento se basa fundamentalmente en la falta de confianza que Ud. me ha dado en las últimas semanas, lo que ha provocado que esto afecte a la buena fe, elemento imprescindible para este tipo de relación, y, sobre todo ante el temor de que esta situación afecte directamente a mi familia y concretamente a la atención necesaria que requieren mis tres hijos menores de edad.

Los efectos de extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 19 de febrero de 2015, que será el último de prestación de servicios.

En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 25 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a siete días naturales por año de servicio, así como las cantidades correspondientes a liquidación de su contrato, y a la falta de preaviso, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente.

Lo que se notifica sin preaviso por lo que se abonarán los 7 días de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 del citado Real Decreto 1620/2011 , rogando se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación.

Le ruego firme esta comunicación a los meros efectos de recibo:

Angelina

Empleadora

NUM001

Recibido María Luisa

Empleada SE NIEGA A RECIBIRLO'

CUARTO.- La actora se encontraba embarazada a fecha 4 de febrero de 2015 (folio 26).

QUINTO.- El día 17 marzo 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó como intentado sin avenencia.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por DÑA. María Luisa contra DÑA. Angelina en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente su despido de fecha 19 febrero 2015, fecha en que la relación quedó extinguida, y condeno a la demandada a indemnizar a la actora con la cantidad de 1.862'22 euros. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. María Luisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en autos núm. 352/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c ) y b) de la LRJS , alegando tres motivos de recurrir: el primero alega la infracción del artículo 55. 5,a), del E.T . sobre la nulidad del despido que mantiene fue objeto la actora; así como de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito.

En el segundo y en el tercero interesa la adición de dos nuevos hechos al relato fáctico de la sentencia de la instancia con los contenidos siguientes:

'HECHO PROBADO SEXTO estableciendo:

'La trabajadora fue despedida por haberse quedado embarazada, o al menos existen importantes indicios que avalan que dicho despido fue debido únicamente debido al embarazo de la trabajadora sin que quede probada otra causa.'

'HECHO PROBADO SÉPTIMO' en el que se señale:

'La extinción laboral debe de ser considerada despido no solo porque correspondiéndole a la empleada 1.121,82 euros en la carta de despido fija la indemnización en 25 euros, sino también porque incluso el percibo dicha exigua cantidad junto con el resto de las cantidades del finiquito, quedaba condicionada a que la actora renunciase a cualquier acción legal.'

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la demandada en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 18.04.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.- Por razones de método procesal aunque la parte recurrente haya alegado en segundo y tercer lugar los motivos de recurrir por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , deben ser resueltos previamente a entrar a resolver el primero que se alega por la vía del apartado c) del mismo artículo.

El segundo motivo del recurso interesa la adición de un nuevo hecho al relato fáctico de la sentencia del Juzgado que lo mismo que sucede en el tercer motivo ser refieren no a hechos propia dichos pues el estado de embarazo de la demandante y la indemnización que es le fue fijada por despido en la carta en que se le comunicó ya constan en la sentencia - hechos probados cuarto y tercero respectivamente-, sino a las deducciones que de los mismos extrae la parte recurrente. No son, pues, hecho sino argumentos de derecho o razonamientos jurídicos que no pueden ser alegados ni tenidos por hechos probados independientemente de que se consideren en su lugar oportuno: el motivo de recurrir alegado por vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS que a continuación se pasa a resolver.

TERCERO.- Plantea la parte recurrente en su primer motivo de recurrir la cuestión de la calificación del despido de una empleada de hogar por causa de embarazo manteniendo que no debe ser tenido por improcedente, como se ha declarado en la instancia, sino nulo por discriminatorio por razón de sexo. También alude a las consecuencias y efectos jurídicos que conlleva esa calificación de nulidad del despido, la indemnización y el abono de los salarios dejados de percibir desde que fue despedida al no poderse obligar a la empleadora a readmitir a la empleada en su puesto de trabajo que se halla ubicado en su domicilio particular.

Estas cuestiones han sido consideradas y resueltas en sentencias, entre otras, de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de fecha 15 de enero de 2013 dictada en el recurso de suplicación nº 6810/2012, así como en la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de Sala 24.11.2008 en el recurso de suplicación nº 4191/2008, en las que se contienen los argumentos jurídicos que a continuación se transcriben por ser aplicables al presente caso y considerarlos este Tribunal adecuados e idóneos para la resolución del litigio:

'TERCERO.- Dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencial, de forma subsidiaria, la parte demandada recurrente interesó que se mantuviese la declaración de improcedencia, y no nulidad, de la extinción de la relación laboral, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.006 .

Como fundamento de su pretensión, alega la parte recurrente que no resulta de aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , al encontrarnos ante una relación laboral de carácter especial, por lo que procede aplicar el criterio recogido en la sentencia invocada, en tanto establece la necesidad, a efectos de declarar el despido nulo por embarazo, de que la trabajadora acredite que el empresario conocía su estado de gestación.

De la disposición adicional del Real Decreto 1424/1985 se desprende la aplicabilidad de la nulidad del despido, y, en concreto, del precepto citado, ante la falta de previsión de aquél en la referida norma, habiendo sido tal criterio acogido por anteriores pronunciamientos de esta Sala (sentencia de 19 de febrero de 2.010 ). Y, por lo que se refiere a la necesidad de conocimiento por la empresaria del estado de gestación de la trabajadora, del relato fáctico, respecto al que no ha sido instada la modificación, se desprende que la trabajadora, previamente a la extinción de la relación, había comunicado al sobrino de la demandada (que trataba con aquélla por delegación de su tía) que estaba embarazada.

A mayor abundamiento, y dicho sea a los meros efectos dialécticos (por partirse del previo conocimiento empresarial del estado de gestación), la doctrina invocada por la parte recurrente en la actualidad se encuentra superada. Así, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si bien en un principio sostuvo que era necesario -a efectos de declarar la nulidad del despido- que el empresario conociese el embarazo de la trabajadora, y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, por lo que la nulidad sólo estaría excepcionada en caso de acreditarse la procedencia del despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.006 , que descartó la contradicción por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa, abordándose de lleno por las sentencias del Tribunal Supremo del Pleno de 19 de julio de 2.006 , seguidas posteriormente por las de 24 de julio de 2.007 , y 29 de febrero y 12 de marzo de 2.008 ) . Tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.011 , ' partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la 'nulidad objetiva', que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva. Esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2.008 -rcud. 1957/2007 -, seguida por las SSTS de 16 de enero -rcud 1758/2008 -, 17 de marzo -rcud 2251/2008 -, 13 de abril -rcud 2351/08 -, 30 de abril -rcud 2428/2008 - y 6 de mayo de 2.009 -rcud. 2063/2008 -), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 12 de julio . En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE incrementando incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CE -, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo , anuló la STS de 19 de julio de 2.006 (rcud. 1452/2005 ) y reiteró el mismo criterio de la STC 92/2008 .

Como resumíamos en la STS de 6 de mayo de 2.009 (rcud. 2063/2008 ), tras acoger los criterios del TC, la doctrina de esta Sala IV sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en los siguientes puntos:

'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE , o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/octubre (92) de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

Proyectando tal doctrina al objeto del recurso, acreditada la concurrencia del embarazo en el momento en que se produjo la decisión extintiva empresarial, y, más aún, el conocimiento empresarial (requisito éste, reiteramos, actualmente innecesario), sin que haya resultado acreditada la procedencia de la decisión extintiva por causas ajenas al embarazo, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en infracción normativa alguna al calificar como nulo el despido, procediendo la desestimación del motivo formulado asimismo en relación a este particular.

CUARTO .- Restaría por analizar la alegación efectuada por la parte actora recurrente, dentro del motivo de infracción normativa y jurisprudencia!, relativa a la inaplicabilidad al supuesto objeto del recurso del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de devengo de salarios de tramitación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.002 .

Entendiendo esta última referencia efectuada, por error material, a la sentencia del Alto Tribunal de 5 de junio de 2.002 , y, en concreto, por lo que respecta al punto 5 del fundamento de derecho tercero de tal resolución, invocado expresamente en el recurso, textualmente establece que 'la conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el 'incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido'. Esta calificación proporciona: a) el derecho a una indemnización principal equivalente 'al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de doce mensualidades' ( art. 10.1). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b/ del ET : '...por años de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. b) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma [el RD 1424/1985] será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'. Conforme se desprende del propio tenor literal reproducido, la resolución del Alto Tribunal no entra a resolver sobre la procedencia de los salarios de tramitación, a cuyo abono no condena a la parte demandada, pero respecto a la que carece de un pronunciamiento de contraste que reúna la exigencia de la contradicción, limitándose a reproducir la argumentación de la parte recurrente.

Por su parte, la doctrina de esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre tal cuestión, considerando que en supuestos de improcedencia del despido en la relación laboral de empleados de hogar no se devengan salarios de tramitación, al no preverlos el artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 cuando regula las consecuencias económicas reparadoras del despido improcedente ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2.007 , 1 de febrero de 2.008 y 13 de enero de 2.011, con cita de las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, de 2 de junio de 2.009 y 4 de junio de 2.010, País Vasco, de 14 de enero de 2.003 , y Castilla y León, de 30 de abril de 2.002).

Ahora bien, el supuesto que nos ocupa no resulta coincidente con los contemplados en las resoluciones citadas, sino que nos hallamos ante un despido declarado nulo, al que se han aplicado los efectos del despido improcedente. Y, respecto a tal materia, la doctrina tanto de esta Sala como de otras Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que, no encontrándose expresamente contemplado el despido nulo por el Real Decreto 1424/1985, en los supuestos en que se modulen sus efectos con los propios del despido improcedente, procede el devengo de salarios de tramitación, al reconducirse precisamente tales efectos a los del despido improcedente regulado en la normativa común. Así, la propia sentencia invocada por la parte demandada recurrente, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2.008 , dada precisamente la declaración de nulidad del despido, y aún en el supuesto de no instarse como indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales (la cual sí fue interesada en las presentes actuaciones, si bien desestimada en la instancia), considera que 'resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ' . Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2.010 estimó, en supuesto de nulidad de despido de empleada de hogar, que se devengaban los salarios de tramitación, criterio coincidente con el aplicado por otros Tribunales Superiores (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 7 de septiembre de 2.010).

Por todo ello, procede desestimar el motivo de infracción normativa y jurisprudencial formulado en relación a este particular, confirmando la resolución recurrida en relación al devengo de salarios de tramitación, lo que conduce a la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.'

'DECIMOQUINTO.- La cuestión que se nos plantea, que no es ni mucho menos baladí y, según la doctrina constitucional, exige un canon reforzado de motivación por los valores en juego, radica, pues, en dirimir si realmente la Ley Orgánica 3/2.007 , ya citada, autoriza o no a concluir que cuando el despido de una empleada del hogar obedezca a un móvil discriminatorio, en este caso por razón de sexo y, más en concreto, debido a su estado de embarazo, la decisión extintiva en cuestión ha de declararse necesariamente nula, como, sin duda, sucedería si afectara a quien mantiene una relación laboral ordinaria o común. Estamos, como se ve, ante dos derechos fundamentales en conflicto: de un lado, el atinente a la proscripción de toda suerte de trato discriminatorio, más aún cuando su causa proviene de hecho tan natural como el embarazo de la mujer; y de otro, el referido a la intimidad personal y familiar de los integrantes del hogar, que, por el motivo que fuere, vieron rota en un determinado momento la relación de confianza que mantenían con quien todos los días laborables acude a su domicilio para la prestación de tareas de índole doméstica.

DECIMOSEXTO.- Conjugar ambos derechos no resulta ciertamente fácil, si bien la Sala considera que el que debe prevalecer, al menos en lo que toca al alcance y efectos del reproche que merece el despido discriminatorio, es el segundo, precisamente por el sacrificio tan desmesurado que supondría para los integrantes del hogar familiar tener que admitir en ámbito tan privado e íntimo la presencia física de una persona extraña al núcleo familiar una vez quebrada la confianza anteriormente existente, obligación que, ní siquiera judicialmente, se nos antoja quepa imponer a nadie. Ya expusimos que la norma orgánica que venimos comentando, y que sirvió de sustento a la sentencia de instancia, en nada alteró el régimen jurídico específico del servicio del hogar familiar. Pues bien, si la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas se revela como una de las reglas básicas para su correcta exégesis, no parece que las consecuencias legales que conlleva la declaración de nulidad del despido tal como dispone el artículo 113 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre que la prestación laboral de servicios tenga lugar, como aquí sucede, en el ámbito del hogar familiar, pueda reputarse de respetuosa con aquella regla interpretativa, llevando, si bien se mira, a situaciones absurdas y contrarias, muchas veces, a lo que se entiende por convivencia pacífica y armoniosa en el lugar de empleo.

DECIOMOSEPTIMO.- Ahora bien, las consideraciones que preceden no permiten, por ahora, dar una' respuesta satisfactoria a la controversia planteada, pues si, a la gravedad intrínseca que toda lesión de derechos fundamentales comporta, y más en este caso por los principios constitucionales en entredicho, acabásemos declarando improcedente el despido de la actora por el simple hecho de que la norma reglamentaria que regula el servicio del hogar familiar, que data de 1.985, no previó la posibilidad de tal nulidad, estaríamos incurriendo en igual defecto de obviar la realidad social actual y, a su vez, soslayando la intensidad del canon de enjuiciamiento que tales derechos merecen. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2.008, de 21 de julio : '(...) Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aun improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a 'la fecha de inicio del embarazo' (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero , inmodificado, del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'.

DECIMOCTAVO.- En resumen, si la relación laboral que vincula a las partes hubiera sido ordinaria, la aplicación del artículo 55.5 b) de la Ley del Estatuto de Trabajadores , precepto que, entre otros supuestos, se refiere a la trabajadora embarazada, y cuyo núcleo normativo esencial es, incluso, anterior a la Ley Orgánica 3/2.007 , pues proviene de la redacción introducida por la Ley 39/1.999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, conduciría ineluctablemente a declarar la nulidad del despido sometido a debate, que no respondió a motivo disciplinario alguno, por lo que mal pudo reputarse de procedente, al erigirse el estado de gravidez de la mujer en causa objetiva que, en todo caso y sin necesidad de ninguna otra consideración adicional, determina tan repetida nulidad, y sin que, para ello, sea menester acudir a lo dispuesto en el ordenamiento comunitario, así, a guisa de ejemplo, en las Directivas 76/207/CEE, 92/85/CEE y 2.002/73/CE.

DECIMONOVENO.- Tan largo excurso argumenta! resulta totalmente necesario para, aun encontrándonos todavía en la posición de partida, esto es, dilucidar si cabe declarar nulo el despido de una empleada de hogar que estaba embarazada a la sazón de la extinción de la relación laboral especial que - le unía al cabeza de familia, poder dar, por fin, respuesta con mejor conocimiento de causa a la controversia material que se nos plantea. Pues bien, la Sala entiende que, a la luz de los valores constitucionales enfrentados, la decisión extintiva adoptada por la recurrente, producida durante el embarazo de la demandante y manifiestamente no procedente, sólo puede calificarse, como hizo el Juzgador a quo, como nula, si bien los efectos jurídicos que esta declaración supone han de ser atemperados o; si se prefiere, modalizados en atención al derecho, también fundamental, a la intimidad personal y familiar que protege a quienes conviven en el hogar familiar. Nos explicaremos. Del mismo modo que comienzan a prodigarse peticiones en que el trabajador o trabajadora que, con su despido, vio lesionado algún derecho fundamental por la actuación de su empresario y, en función de la naturaleza y gravedad del atentado sufrido, propugna que los efectos de nulidad no sean los propios del artículo 113 de la Ley Procesal Laboral , sino los que entraña la declaración de improcedencia en punto al abono de la indemnización legal, única forma de preservar, las más de las veces, su integridad física y moral -en suma, personal-. y sin perjuicio de la eventual indemnización adicional que también pudiera reclamarse, consideramos que, dada la primacía del derecho a la intimidad en lo que a tales efectos respecta, también en el caso enjuiciado debemos obrar así. Se trata, en definitiva, de calificar como nulo el despido por el especial reproche jurídico que merece y, además, por ser consecuencia obligada de lo que la doctrina constitucional considera causa objetiva de tan repetida nulidad, más únicamente a efectos declarativos, dotando, empero, a esta declaración de las consecuencias propias del despido improcedente, como única forma de salvaguardar también el derecho a la intimidad de los componentes de la unidad familiar.

VIGESIMO.- Con todo, esta solución continúa suscitando otras dudas que también debemos resolver. En primer lugar, hemos de determinar si la indemnización que procede en estos casos es la prevista en el artículo 10.1 del Real Decreto 1.424/1.985 para el despido improcedente, o bien, por contra, la fijada en el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , que es la que, a la postre, se pretende en el suplico de la demanda rectora de autos. Teniendo en cuenta que aquella norma reglamentaria no contempla la posibilidad de declarar nulo el despido en el ámbito del servicio del hogar familiar, realidad que la normativa legal posterior que se promulgó en defensa de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres ha venido a alterar radicalmente -no nos estamos refiriendo sólo a la Ley Orgánica 3/2.007 , sino también a la Ley 39/1.999 -, no nos cabe duda de que la procedente no es otra que la establecida en el citado precepto estatutario, pues, no se olvide, el despido ha sido declarado nulo, si bien modulando sus efectos en atención a hecho tan relevante como que la prestación de servicios se desarrolla en el seno del hogar familiar. Se nos dirá que por esta vía estamos autorizando a que trabajadores sujetos a otras relaciones laborales de carácter especial se acojan a lo dispuesto en el ordenamiento laboral común, posibilidad que no tiene por qué producir ningún recelo, ni zozobra, si valoramos que el punto de partida es un supuesto excepcional, pues así debe o, al menos, debería entenderse toda conducta empresarial lesiva de derechos fundamentales. Por tanto, si la antigüedad de la trabajadora es de dos años, siete meses y veintiséis días, debiendo computarse este resto como mes completo, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , dictada en función unificadora, en tanto que su salario diario con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 21,39 euros (641,67 euros entre 30 días), la indemnización que le corresponde percibir es, s.e.u.o., de 2.566,80 euros, de la que, por supuesto, habrá que detraer las sumas ya cobradas en su día como indemnización por despido -256,62 euros- y, asimismo, por falta de preaviso, en cuantía ésta de 274,95 euros, figura que únicamente procede en caso de desistimiento del empleador, por lo que la diferencia resultante queda cifrada en 2.035,23 euros. En este punto, el segundo motivo, que básicamente ataca la readmisión obligatoria impuesta en la resolución judicial combatida, debe acogerse en parte.

VIGESIMO-PRIMERO.- Otra de las incógnitas a despejar estriba en dirimir la controversia atinente a los salarios de trámite, a los que hace méritos el motivo cuarto del recurso, que, de nuevo, señala como infringido el artículo 10 del Real Decreto 1.424/1.985 . La sentencia de instancia condenó a quien hoy recurre a satisfacer a la actora 'los salarios de tramitación desde el 7-12-2007 hasta la notificación de esta sentencia', lo que tuvo lugar en 22 de abril de 2.008, sin ofrecer, eso sí, ninguna justificación para ello, pues, en principio, la jurisprudencia es pacífica al proclamar que el despido improcedente en el ámbito del servicio del hogar familiar no genera derecho a tales salarios. Como pone igualmente de manifiesto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.002 , antes transcrita en parte: '(...) Pero no el derecho a salarios de tramitación: ante todo, carecemos de un pronunciamiento de contraste que reúna las exigencias de la contradicción, como se explicó más arriba; en cualquier caso, la argumentación de la recurrente se constriñe a resaltar que la disposición adicional única ordena: 'en lo no previsto en la presente norma (el RD 1424/1985) será de aplicación la normativa laboral común', o sea, el art. 56 del ET , en cuanto asigna los llamados salarios de trámite; en rigor, sin embargo, falta el antecedente de esta proposición lógica: el art. 10.1 del RD sí prevé cuáles son las consecuencias económicas del despido improcedente, y entre ellas no aparece mencionada esa partida reparadora'.

VIGESIMO-SEGUNDO.- Con todo, partiendo de las mismas premisas tomadas en consideración para alcanzar la conclusión relativa a cuál deba ser la indemnización procedente, también en casos como el actual, dada la declaración de nulidad del despido y aunque no se interese como indemnización adicional por la vulneración de derechos fundamentales, compensación económica que en autos no se pide como tal, entendemos que también resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . No cabe asumir los argumentos que el motivo hace valer en relación con el personal de alta dirección, pues, para empezar, el artículo 11.3 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , que regula dicha relación laboral de carácter especial, sí contempla la posibilidad de despido nulo, a lo que se añade que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo traída a colación en apoyo de la tesis que se defiende, datada en 5 de junio de 1.990 y recaída en casación ordinaria, también señala que: '(...) Distinto sería, en uno u otro caso (despido improcedente o nulo), si el acuerdo de las partes se decantare por la readmisión', que, en principio, es lo que habría procedido ante la declaración de nulidad del despido de la demandante. Con todo, de los salarios de tramitación habrá que deducir los coincidentes con la situación protegida de incapacidad temporal por enfermedad común que la actora inició en 14 de noviembre de 2.007, es decir, antes de que fuera despedida, tal como consta en el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, proceso cuya fecha de finalización por alta médica no consta acreditada, así como los que se solapen con la prestación económica que se anuda al descanso por maternidad que la misma comenzó en 18 de marzo de 2.008, cual luce en el documento obrante al folio 115 de autos. Por consiguiente, este motivo no puede prosperar, sin perjuicio de lo antes dicho en relación con los referidos descuentos. Concluyendo, se impone el acogimiento en parte del recurso en los términos descritos, sin que haya lugar, por ello, a la imposición de costas, debiendo decretarse, asimismo, la devolución a la recurrente del depósito que llevó a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación, así como de la diferencia, de existir, entre la consignación del importe de la condena de instancia y la recaída en esta sede.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sacramento , contra la sentencia dictada en 16 de abril de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de MADRID , en los autos núm. 49/08 , seguidos a instancia de DOÑA Marí Jose , contra la empleadora recurrente, sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que el cese verbal de la actora en 7 de diciembre de 2.007, estando entonces embarazada, constituye un despido nulo por lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, en su consecuencia, abone a la trabajadora una indemnización en cuantía de 2.566,80 euros, de la que habrá que descontar las sumas que como indemnización por despido y por omisión de preaviso tiene ya percibidas, por importe de 256,62 euros y 274,95 euros, respectivamente, por lo que la cantidad final resultante asciende a 2.035,23 euros (DOS MIL TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTITRES CENTIMOS), a cuyo pago a la actora condenamos a la demandada, quien, asimismo, habrá de satisfacer a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido ocurrido en 7 de diciembre de 2.007 hasta que le fue notificada la sentencia de instancia, lo que sucedió en 22 de abril de 2.008 , a razón del salario diario de 21,39 euros, salarios de tramitación de los que habrá que detraer los coincidentes con la situación de incapacidad temporal que la trabajadora inició en 14 de noviembre de 2.007 y mientras ésta persistió, al igual que con el descanso por maternidad que comenzó en 18 de marzo de 2.008, absolviendo, por último, a la empleadora traída al proceso de los demás pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Se decreta la devolución a la parte recurrente del depósito realizado para recurrir, así como de la diferencia, caso de existir, entre la consignación del importe de la condena recaída en la instancia y en esta sede. Sin costas.

CUARTO.- Se ha manifestado anteriormente que los argumentos jurídicos acabados de transcribir son aplicables al presente caso porque la demandante prestaba sus servicios de empleada de hogar para la demandada desde el 29.07.2011 aunque no le diera de alta en la Seguridad social hasta el 08.01.2015, (hecho probado segundo de la sentencia de instancia) sin haber tenido ninguna queja de lla, relativa a su trabajo, el único motivo que cabe tenerse por causa de su despido el día 19.02.2015, no pudo ser otro que 'la actora se encontraba embarazada a fecha de 04.02.2015' (hecho probado cuarto), aplicación la presunción judicial que viene definida en el artículo 386 de la L.E.C . diciendo que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.'

El enlace preciso y directo en este caso consiste en que la actora, que llevaba trabajando cuatro años como empleada de hogar para la demandada sin haber tenido queja alguna por su trabajo, se quedó embarazada el 04.02.2015 y dos semanas después, el 19.02.2015, la empleadora y demandada la despidió 'basándose fundamentalmente en la falta de confianza que le había dado en las últimas semanas (...) y, sobre todo, ante el temor de que esta situación afecta directamente a mi familia y concretamente a la atención necesaria que requieren mis tres hijos menores de edad', que es natural que pensara que no podría prestarla en su estado de gestación como había venido haciéndolo hasta entonces. Lo que lleve a la conclusión que el motivo del despido conlleva la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo por lo que debe ser declarado nulo.

QUINTO.- En cuanto a los efectos jurídicos de la nulidad del despido de una empleada de hogar que por tener su puesto de trabajo en el domicilio familiar de la empleadora no puede ésta ser obligada a su readmisión, para el caso de que no la readmitiera se aplicaron los previstos legalmente para el despido improcedente: indemnización 'equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato con el límite de doce mensualidades'; que en este caso da la suma de 26,71 euros por 82 días = 2.190, 22 euros, más los salarios dejados de percibir desde el 19.02.2015 hasta esta fecha de la sentencia 26.11.2016 , que ascienden a 812,5 euros x 21 meses = 17.062 euros que le deberán ser abonados en ambos casos, es decir, si es readmitida en su puesto de trabajo o si no lo es.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en autos núm. 352/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada dejándola sin efecto y, en su lugar, debemos declarar y declaramos la nulidad del despido de que fue objeto Dña. María Luisa , por parte de la empleadora Dña. Angelina , el día 19.02.2015, condenando a la demandada a que a su elección opte dentro del plazo de cinco días a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia entre la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido o le indemnice con la suma de 2.190,22 (DOS MIL CIENTO NOVENTA EUROS Y VEINTIDOS CENTIMOS); en ambos casos deberá abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido que ascienden a la suma de 17.062 euros (DIECISIETE MIL SESENTA Y DOS EUROS).

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0614-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0614-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.