Sentencia SOCIAL Nº 882/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 658/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 658/2018
NIG PV 20.04.4-17/000264
NIG CGPJ 20030.34.4-2017/0000264
SENTENCIA Nº: 882/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de Abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Petra contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 20 de Octubre de 2017 , dictada en proceso núm. 263-17, y entablado
por Petra frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK ., sobre Reclamación de cantidad (RPC).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Que la trabajadora, con fecha 1/09/2010, suscribió con el Consorcio Haurreskolak, contrato de trabajo de interinidad, hasta cobertura de vacante, Haurreskola Donostia ( desde 1/9/2012 Haurreskola Lasarte por cambio de centro), extinguiéndose el mismo con fecha 31/8/2016, por cobertura de vacante tras proceso de concurso de traslados.

Categoría y puesto, Educadora, Jornada completa, salario 2.612,25€ mensuales, incluida la prorrata de pagas.

2º).- Se ha agotado la vía administrativa previa

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Petra contra CONSORCIO HAURRESKOLAK debo declarar y declaro que la relación laboral existente entre las parte ha devenido indefinida no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por el contenido de la presente resolución'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la entidad demandada.

Fundamentos

PRIMERO. -La resolución de instancia ha estimado la pretensión del demandante que solicita determinada cantidad en concepto de indemnización por extinción contractual en relación a la acontecida como consecuencia de la finalización de contrato como personal indefinido no fijo. Se postulaba en la demanda tal importe dinerario por indemnización correspondiente a la finalización de dicha vinculación con cita de la Sentencia del TS de 28/3/2017 ( 20 días x año). De manera subsidiaria se solicitaba la misma indemnización por la aplicación de la doctrina del TSJUE de 14/9/2016 (caso Porras). La sentencia estima la demanda el 20/10/2017 declarando que la relación laboral existente entre las partes ha devenido indefinida no fija, dictándose el 21/12/2017 Auto de aclaración, en el que además de la declaración de la condición de indefinida no fija, se condena a la empresa al abono de la indemnización solicitada.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula revisión en el relato de hechos declarados probados pretendiendo la inclusiòn en el hecho probado 1º con el fin de que se incorporen alegaciones hechas por la actora en el propio acto del juicio (respecto al desistimiento se dice de su petición subsidiaria de Ind por aplicación de la sentencia del TSJUE).

Con carácter previo significar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis. Es necesario que la prueba documental, o en su caso pericial, invocada, por sí sola demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), sin que sea posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

A la vista de tal doctrina procede la desestimar la inclusiòn pretendida por cuanto ni se encuadraría en ninguno de los supuestos previstos para su incorporación al relato fáctico (no se trata de prueba documental o pericial que obre en autos) ni resultaría trascendente, visto que, como se constata de la propia demanda, no se planteaba en ella ninguna petición subisidiaria, sino una única petición económica dineraria que se interesaba por dos vías argumentales alternativas de postulación (la que tenía basamento en el criterio de la Sentencia del TS de 28/3/2017 (20 días x año) para supuestos de finalización de contratos de indefinidos no fijos y la que venía a invocar la doctrina del TSJUE de 14/9/2016 /caso Porras), argumentación que la parte actora no habría mantenido, lo cual es diferente a lo planteado por el recurrente que no puede asumirse.



TERCERO.- Solicita al amparo del 193 c) LJS por infracción de los art 24 de la CE , 218 de la LEC y 248.3 de la LOPJ por interpretación errónea de los art 15 y 49.1 c) de la LJS con incongruencia extra petita.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras) Alega el recurrente que no se le puede condenar por aplicación de la STJUE porque le conllevaría grave indefensión, debiendo limitarse a valorar si, por la condición de indefinida no fija, procede o no, una indemnización afirmando que la sentencia de instancia resuelve la indemnización con base a lo resuelto por el propio Juzgado en la sentencia de 16/1/2017 ratificada por el TSJ del Pais Vasco de 9/5/2017.

No procede admitir tal incongruencia puesto que en la sentencia no se razona que la indemnización se venga a reconocer con base a la doctrina de la STJUE, sino en todo caso en atención a la finalización del contrato de un trabajador indefinido no fijo. Debe presumirse implícitamente que la juzgadora de instancia asumió la argumentación jurídica en que la parte fundamentaba esta pretensión indemnizatoria asociada a la condición de indefinida no fija según el contenido del hecho 3º de la dda, con cita de la SS del TS de 28/3/2017 ya que no existe ningún dato que prevenga que tal pretensión se acogió con basamento en el criterio de la STJUE, debiendo entenderse lo contrario visto el único motivo de fundamentación jurídica que la parte actora mantuvo.

Y siendo asi, ha de atenderse al criterio sentado en la antedicha sentencia STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013 (RJ 2014, 4380) ) que en lo que aquí interesa viene a significar lo siguiente: (¿) 'No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera.-Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público( RCL 2015, 1695 y 1838) ( EBEP( RCL 2015, 1695 y 1838) ), aprobado por ( RDL 5/2015, de 30 de octubre(RCL 2015, 1695) , cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda.-Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera.-Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido- nofijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al notratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto nojustifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta.-Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

Este criterio ya se ha entender consolidado, pues se reitera en las posteriores sentencias de 9 y 12 de mayo y la dictada el 19 de julio de 2017, todas ellas dictadas por el TS en jurisprudencia que ha de seguirse en lo que afecta al supuesto analizado.



CUARTO.- Por último y en cuanto al tercer motivo de impugnación al amparo del art. 193 b) de la LRJS por interpretación errónea del artículo 91__h6_0074art>70 EBEP y 15 del ET , hemos de remitirnos igualmente al criterio sentado por esta propia Sala de 9/5/2017 en Rec nº 958/17 sobre la cuestión planteada en procedimiento seguido asimismo frente a la recurrente y en donde razonábamos que: 'Y es que, ciertamente, en el supuesto de autos, la juzgadora de instancia ha entendido que estamos ante un determinado uso del contrato de interinidad hasta la cobertura de vacantes, con la trascendencia previa de considerar indefinido tal contrato, por cuanto ha superado las tres anualidades, convirtiéndose en trabajador indefinido no fijo, en la modalidad de interinidad por vacante y aplicación delart. 15.3del ET, como contrato de trabajo de interinidad entre las partes, de carácter fraudulento ( sentencias del TS de 13 y 15 de julio de 2014 y 14-10-14 , Recursos 1847 y 1833/13 y 711/13 , entre otros muchos). Pero también definiendo una cobertura mediante un concurso de traslados que resulta ser válida para con la extinción del vínculo que, aún habiendo devenido indefinido no fijo, tiene una finalización correcta en un proceso reglado en el que se aplica el art. 13 del Convenio Colectivo , tras la participación del personal con plaza fija obtenida en una oferta de empleo público, con una normativa de concurso exquisita que produce la cobertura de la plaza que ocupaba la trabajadora interina, con un concurso de traslado para plazas fijas correcto y adecuado, que finalmente confirma la realidad de una extinción, en atención alart. 49.1.c)del ET, sin que sean exigibles las formalidades de la extinción de despido de los arts. 51 y ss. del ET .

Es por ello que esta Sala de lo Social del TSJPV debe confirmar, no solo la doctrina respecto del contrato de interinidad y su cobertura por concurso y vacante, sino que además debe observar que no se dan las causas de improcedencia que invoca la trabajadora recurrente por cuanto la concreción de la plaza vacante y su cobertura, han quedado definidas en el procedimiento administrativo,'(¿) En este caso, no se constatan elementos fácticos diferentes que conduzcan a apartarse del criterio y atendiendo a la situación de interinidad de la actora desde el 1/9/2010, habiendo sido extinguido el contrato por cobertura de vacante tras proceso de concurso de traslado el 31/8/2016.

Por todo lo manifestado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de CONSORCIO HAURRESKOLAK al no apreciarse las infracciones jurídicas denunciadas, lo que conllevará irremisiblemente a la correspondiente condena de abono en costas, al no darse el beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS , con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSORCIO HAURRESKOLAK contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Eibar con fecha 20 de Octubre de 2017 , en autos 263/17, seguidos a instancia de DÑA Petra frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK, confirmando la resolución de instancia.

Se condena en costas a la recurrente que deberá abonar los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-658-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-658-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.