Sentencia Social Nº 8825/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4662/2007 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0037499

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 12 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8825/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Industria Grafica Domingo S.A. y Jon frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 883/2006 y siendo recurridas ambas partes y el Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.12.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Jon en reclamación de despido contra la empresa INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita al trabajador en su puesto, en las mismas condiciones que regían, o bien le indemnicen con 96.295,78 Euros, pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin que proceda el abono de los salarios dejados de percibir. Procede absolver al FOGASA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor inició su relación laboral en la empresa en fecha en 1.9.1996. Percibe una retribución de 6.263,14 Euros brutos con inclusión de extras, como Jefe de 1ª, responsable del departamento comercial de la empresa, dedicada a Artes Gráficas (documental, no controvertido). Es de aplicación el convenio colectivo del sector. En nómina (se tienen por reproducidas y probadas) figura antigüedad desde 1.4.92.

SEGUNDO.- El actor prestó inicialmente servicios por cuenta de la empresa Graficromo, dedicada a la encuadernación (admitido por ambas partes). Esta empresa estableció en Sant Joan Despi una delegación en 1992 (confesión de la empresa demandada)

TERCERO.- Graficromo e INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA pertenecían inicialmente al mismo grupo de empresas. No existió subrogación (confesión de la segunda). En atención a estas circunstancias INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA le reconoció la antigüedad abonándole trienios (confesión de la empresa)

CUARTO.- A mediados de septiembre se llevó de su despacho en la empresa sus objetos personales. El despacho estaba prácticamente vacío, sin documentación. Estaban vacías las carpetas (testifical). Apareció por la empresa el día 20 de septiembre y el día 2 de octubre se celebró una reunión con el señor Felipe , gerente (confesión de la empresa).

QUINTO.- En 6.10.2006 el actor remitió un burofax a la empresa sobre la existencia de un despido verbal ocurrido el día 2 de octubre (documental). Ese día se celebró una comida de trabajo con la empresa, como se admite. Se presentó demanda por despido verbal. Fue desistida, conciliándose las partes el 25.1.2007 (documental, no controvertido). En fecha 10 de octubre se le remitió un telegrama por el que se le indica que lleva una semana sin comparecer en la empresa y se le instaba a su reincorporación, justificación de la baja o se consideraría que cesaba voluntariamente en el puesto de trabajo (documental). El actor inició IT en fecha 10.10.2006 y acredita y admite que continúa en esa situación. La esposa el actor presentó en la empresa el parte de baja el día 11.10.2006 (testifical).

SEXTO.- El actor tenía un horario y jornada flexibles. No fichaba ni se seguía un control de presencia. Aparecía y desaparecía a su conveniencia, sobre todo desde el año 2006 (confesión de la empresa). Disponía de un despacho físico en la empresa (testifical).

SÉPTIMO.- Se tiene por reprodujo y probado el calendario laboral aportado, que lo es para toda la empresa. Conforme a él, las vacaciones se realizan entre los meses de julio y agosto (documental, doc. 4 y testifical).

OCTAVO.- El actor hizo entre dos o tres semanas de vacaciones en el mes de agosto pasado (no han concretado ninguna de las partes ni los testigos la duración exacta ni los días). No consta que solicitara formalmente las vacaciones ni que le fueran concedidas del mismo modo. Tampoco consta que solicitara ni le concedieran vacaciones en el mes de septiembre/octubre. A partir de la vuelta de vacaciones se registra un periodo de incremento de la actividad, habitualmente (testifical).

NOVENO.- En fecha seis de noviembre la empresa le comunica la carta de despido que obra en su ramo, con efectos de la misma fecha, que se da por reproducida. En síntesis se le imputa: ausencias injustificadas del puesto de trabajo desde el día 14 de septiembre y concurrencia desleal.

DÉCIMO.- En la última etapa del actor en la empresa utilizaba su ordenador personal para trabajar. A través de él remitía correos electrónicos a la empresa, comunicándose desde julio por este sistema (admitido por la demandada en confesión; y de la documental). Se tienen por reproducidos y probados los correos electrónicos aportados (doc. 165 a 176 actor, y 217 a 220, posteriores a 14 de septiembre 2006).

UNDÉCIMO.- El actor constituyó la sociedad JORKIGRAF SL en fecha 4 de agosto de 1993, antes del inicio de su relación laboral con la demandada, siendo socios él, su esposa y su hija. El actor es apoderado de la empresa (documental de ambas partes, no controvertido). INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA a través de su gerente conocía la existencia de esta empresa desde el año 1994 (confesión de la empresa).

DUODÉCIMO.- Determinados clientes tenían un tope de facturación con una sola empresa, circunstancia por la cual JORKIGRAF SL concurría realizando ofertas y asumiendo encargos (admitido por ambas partes).Hasta el año 2004 la esposa señor Felipe , gerente de la demandada, percibía comisiones de JORKIGRAF SL (no controvertido, doc. 214 a 216 actora). La citada esposa del representante de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA emitía facturas a JORKIGRAF SL. En ocasiones la empresa JORKIGRAF SL era utilizada para dar a los clientes un servicio completo de impresión y encuadernación (admitido en confesión por la demandada)

DÉCIMOTERCERO.- Entre la empresa JORKIGRAF SL y INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA se produjeron desde 1994 facturaciones mutuas y devengos de comisiones (confesión de la empresa y doc. 43 y 44 actora; y 45, 46; 96 a 164, 195 a 213)

DÉCIMOCUARTO.- La empresa INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA no realiza encuadernaciones (testifical, no controvertido).

DECIMOQUINTO.- Editorial Océano, Grupo Editorial 62 y Belacqua eran clientes de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, y han trabajado también por cuenta de JORKIGRAF SL (documental de ambas partes, doc. 5,6,7,13,14,15,16,17,18,19 de la empresa, teniéndose por reproducidas las facturas de ambas partes, y los pedidos efectuados a la empresa del actor, que se identifican en otro hecho probado)

DECIMOSEXTO.- El actor gestionaba clientes para INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, percibiendo comisiones por los pedidos que traía para la empresa (testifical y doc. 41 y 42 de la actora, no controvertido).

DÉCIMOSÉPTIMO.- JORKIGRAF SL atendia pedidos a clientes de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA (declaración de la testigo Responsable de producción, que lo concreta en el caso de Styria). En este caso la impresión no la realizó INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA. Se tiene por reproducido y probado el doc. 24 de la demandada expresivo de que determinados números de depósito legal solicitados y adjudicados a la demandada han sido impresos y encuadernados por JORKIGRAF SL. En correo electrónico de la Editorial Roca dirigido al actor, doc. 25, en relación con el libro Práctica se indica que se supone que en principio sería para JORKIGRAF SL y lo haría EGEDSA. El actor se dirige a esta empresa pidiendo precios de encuadernación (doc. 26 y 27 de la empresa, dando instrucciones). En 31.5.2006 el actor se dirige al Grupo 62 dando características de impresión de un libro (documento 28 de la empresa). Se tienen por reproducidos y probados los documentos 29 a 32 de la empresa en relación con los encargos de impresión encuadernación del libro La Cuina de Sempre. Se tienen por reproducidos y probados los documentos 88 a 95 de la empresa. Por JORKIGRAF SL se ha facturado a Grupo 62 durante el año 2006, habiendo aportado esta empresa las facturas el escrito recibido el juzgado en fecha 13 de febrero 2007 , que se tienen por reproducidas y probadas; igualmente se tienen por reproducidas y probadas las facturas recibidas en la empresa Roca Editorial por JORKIGRAF SL presentadas en este juzgado en la misma fecha; en el mismo sentido las facturas presentadas a Parramón Ediciones y a Belacqua, recibidas el juzgado el mismo día de la vista, que fueron trasladadas a las partes en ese acto.

DECIMOCTAVO.- Durante el mes de junio/julio existió una reunión entre señor Felipe y el actor indicando el primero que trajera cualquier trabajo en color o en negro, exponiéndole la situación económica adversa por la que atravesaba la empresa (testifical del señor Octavio )

DÉCIMONOVENO.- El actor se presentaba a los clientes (Encuadernaciones Tarsos, Océano Editorial, Roca Editorial) como comercial de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, solicitando trabajo para esta empresa (testificales). Roca Editorial le solicitó al actor el trabajo completo, es decir, impresión y encuadernación. INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA solo imprimía. JORKIGRAF SL encuadernaba. Estas circunstancias eran conocidas por Sr Felipe , representante de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA (testifical de la Sra Elena ). En fecha 21 de julio pasado la señora Elena remitió al actor un correo electrónico que figura como documento 25 de la demandada.

VIGÉSIMO.- Encuadernaciones Tarsos, dedicada a la encuadernación, recibía del actor encargos de trabajos que se imprimían en INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA (testifical del propietario de aquella empresa)

VIGÉSIMOPRIMERO.- Por parte de Roca Editorial no se encargaron libros en negro (de una sola tinta) desde el verano pasado por parecerle excesivo el precio de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA. A Roca Editorial le facturaba INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, no el actor. Roca Editorial buscó otro proveedor. El actor le comentó que podía ofrecerle mejores precios en JORKIGRAF SL (testifical de Sra. Elena ). Desde mediados del año 2006 INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA no imprimía libros en negro (testifical del propietario de Encuadernaciones Tarsos).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Por Océano Editorial se han realizado encargos a JORKIGRAF que se imprimieron en INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA. El actor solicitó (junio/julio pasados) que se realizaran por parte de JORKIGRAF para resarcirse de una deuda que el actor manifestó que tenia a su favor con INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA. Aclarado con la demandada, de futuro se realizaron los pedidos directamente a INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA. Esta circunstancia era conocida por señor Felipe (testifical del señor Jose Ramón , director de producción de Océano Editorial). La impresión de Plaza Sésamo la realizó INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA (testifical señor Jose Ramón ). La impresión de Operas para niños la realizó INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA (de su confesión). En relación con el libro Mares y Cielos de Ediciones 62, esta editorial manifiesta que se efectuaría fuera de INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA por no poder asumir la entrega la demandada sin una fecha de cierre por parte de la editorial (doc. 165 actora, 21 a 22 bis, 23 de la empresa)

VIGÉSIMOTERCERO.- Para su empresa, INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA, el actor consiguió a través Encuadernaciones Tarsos un cliente importante, CAIFOSA. A principios del año 2006 INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO SA tenía dificultades para imprimir (testifical del propietario de la empresa Encuadernaciones Tarsos, a quien se lo manifestó la demandada en una reunión).

VIGÉSIMOCUARTO.- El depósito legal lo solicita el impresor. El editor lo pide para ponerlo en el libro (confesión de la empresa).

vigesimoquinto.- la actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

VIGÉSIMOSEXTO.- Se celebró sin conciliación sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada Industria Gráfica Domingo S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes la actora impugnó el interpuesto por la demandada Industria Gráfica Domingo S.A. y dicha demandada impugnó el interpuesto por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante y por la empresa demandada en los presentes autos, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró improcedente el despido del trabajador comunicado mediante carta de fecha 6 de noviembre de 2.006, con efectos desde la misma fecha, en la que se le imputan fundamentalmente, ausencias injustificada a su puesto de trabajo desde el día 14 de septiembre al 10 de octubre de 2.006, y concurrencia desleal a través de la empresa Jorkigraf, S.L., constituida por el trabajador en fecha 4 de agosto de 1993, con anterioridad al inicio de su relación laboral con la empresa demandada, al estimar que, aun siendo ciertos en parte los hechos imputados, no justifican la procedencia del despido dadas las circunstancias concurrentes. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, ya que su estimación daría lugar a la desestimación íntegra de la demanda y, por consiguiente, a no tener que entrar a valorar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, por la misma se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia recurrida contiene las siguientes infracciones:

1)Infracción a lo dispuesto en el artículo 54, número 2, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores , que sanciona con despido las ausencias injustificadas al trabajo, realizando diversas interpretaciones sobre los hechos declarados probados de la sentencia recurrida y sus consecuencias, con cita textual de la sentencia de esta Sala de fecha 18 de enero de 2001 números 506/2001 en que se declara que no puede " atenuar la gravedad de la falta el que la relación entre las partes estuviera altamente deteriorada, lo que no las exime del cumplimiento de sus obligaciones laborales, o que la empresa no requiriera al trabajador justificación inmediata o la reincorporación efectiva a su puesto de trabajo, por cuanto ninguna obligación tiene...", manifestando que han existido múltiples ausencias al trabajo y en especial, continuadamente, desde el 14 de septiembre al 10 de octubre de 2006, que justifican la declaración del despido como procedente.

2)Infracción a lo establecido en los artículos 5, apartado d) 21, número 1, y 54, número dos, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 26 de julio de 1989, 7 de marzo de 1990 y 20 de marzo de 1991, y en las de esta Sala de Cataluña de fechas 4 de abril de 2006, 6 de junio 2005 y ocho de febrero de 2005 estimando que el trabajador, que constituyó la sociedad Jokigraf, S.L., con anterioridad al inicio de su relación laboral con la empresa, se prevalía de su posición como responsable del departamento comercial para efectuar negocios con terceros, concretamente la impresión y encuadernación de libros, que podría haber realizado la recurrente, yendo en contra de sus obligaciones como tal trabajador llevando a cabo una competencia que puede calificarse como desleal.

3)Infracción a lo establecido en el artículo 55, números 4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que si el despido es declarado procedente no existe derecho a indemnización ni a salarios de tramitación a cargo de la empresa y a favor del trabajador.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, al no haber sido impugnados por la empresa recurrente por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que sea en absoluto suficiente de forma alternativa efectuar elucubraciones o suposiciones sobre los mismos, o completarlos acudiendo al acta del juicio o interpretar las pruebas de interrogatorio de las partes y testificales practicadas, haciendo constar ya desde este momento que, de acuerdo con los principios que rigen en este tipo de procedimiento, contenidos en el artículo 74.1 de dicha LPL , consistentes fundamentalmente en la oralidad y en la inmediación judicial, corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada, según lo dispuesto en su artículo 97.2 , teniendo una especial relevancia las conclusiones a las que el mismo llega para la resolución del recurso, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se ha dictado en una única instancia, teniendo el recurso de suplicación el carácter de extraordinario, tal como tiene declarada constante doctrina jurisprudencial de este orden jurisdiccional social relativa a cuestiones tan básicas como son la interpretación de los contratos, o la fijación de las indemnizaciones por daños y perjuicios, en la que se señala reiteradamente que se ha partir o tener muy en cuenta las conclusiones a las que llega dicha magistrado de instancia, es decir, a lo por el mismo resuelto, salvo que sean evidentemente injustas o exista un error notorio o arbitrariedad en su decisión, o se hayan infringido gravemente las reglas del criterio humano, o error en derecho en la valoración de la prueba practicada, pudiéndose citar el contenido del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre presunciones judiciales cuando existe un enlace preciso y directo en que el juez o tribunal puede presumir la certeza de otros hechos a efectos del proceso, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2.004 , siempre que se haya razonado cumplidamente esa relación, lo que en autos se efectúa mediante ocho fundamentos de derecho, llegando a un juicio de inferencia entre los hechos imputados al trabajador, los realmente probados y las consecuencias que tienen para la declaración del despido como procedente o improcedente en aplicación de la normativa sustantiva en que dichos hechos se subsumen.

Pues bien, dejado sentado lo anteriormente expuesto, y en cuanto a la primera imputación que se efectúa al trabajador sobre ausencias injustificadas al trabajo a partir de mediados del mes de septiembre de 2.006, que dejan de ser injustificadas a partir del 10 de octubre de 2.006 en que el actor inició una situación de incapacidad temporal, documentada mediante parte de baja presentado por su esposa el siguiente día 11 de octubre, resulta el hecho consistente en que el trabajador, como responsable del departamento comercial de la empresa dedicada a Artes Gráficas, tenía su trabajo fundamentalmente fuera de la empresa, habiendo aparecido los días 20 de septiembre y 2 de octubre celebrando una reunión con el gerente Don. Felipe , siendo el propio trabajador quien consideró que había sido despedido verbalmente en esa última fecha interponiendo la oportuna papeleta de conciliación y demanda por despido verbal que se concilió en fecha 25 de enero de 2.007, remitiéndole la empresa el día 10 de octubre con posterioridad al inicio de los hechos invocados, un telegrama en el que se le decía que llevaba una semana (no desde mediados de septiembre) sin comparecer por la empresa y se le instaba a su reincorporación, justificación de la baja, o se consideraría que se trataba de un cese voluntario en su puesto de trabajo, justificando el trabajador tal como ya se ha dicho su falta de asistencia al trabajo a partir del día 10.10.06, por lo que partiendo del hecho de que el trabajador tenía un horario y una jornada flexibles, que no fichaba ni se seguía un control de presencia, apareciendo y desapareciendo a su conveniencia, sobre todo desde el año 2.006, el magistrado de instancia llega a la conclusión de que sin poder circunscribir dichas ausencias en las vacaciones y permisos alegados por el trabajador, ya que por esa época aumentaba la actividad de la empresa, el actor utilizó el correo electrónico y su propio ordenador para poder continuar trabajando para la misma, de manera que tal como se razona en el fundamento de derecho segundo tales ausencias no supusieron trasgresión a su obligación principal de trabajar y de cumplir su parte del contrato de trabajo, sino la consecuencia de una situación que se arrastraba durante meses, existiendo una indefinición sobre su obligación de acudir a su trabajo, lo que tampoco puede ser considerado como abandono, que fue la primera consecuencia que sacó la empresa, al no constar una voluntad clara e incontrovertida de dejar definitivamente su puesto de trabajo, llevando en la relación laboral más de diez años, señalándose acertadamente todo ello bajo la expresión que se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el sentido de que la empresa no había fijado claramente las reglas del juego y bien entrado el partido ha procedido a sacar la tarjeta roja, sin una advertencia clara sobre las consecuencias de la conducta del trabajador, que no constituyó abandono, ni tampoco una voluntad deliberada de faltar a sus obligaciones en materia de horario, no siendo subsumible en la trasgresión de la buena fe contractual que como trabajador le correspondía. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

Respecto de la segunda imputación relativa a su deber que como trabajador le correspondían en lo relativo a no competir por si mismo, mediante la empresa Jorkigraf, S.L., por el fundada en el año 1.993, con anterioridad a su ingreso en la empresa recurrente, de la que es socio con su esposa e hija y de la que es apoderado, en la actividad de la empresa recurrente, resulta que dicho hecho era conocido desde un primer momento por el gerente de Industria Gráfica Domingo, S.., Don. Felipe , concurriendo ambas empresas a los mismos concursos de forma coordinada, efectuando ofertas y asumiendo encargos conjuntamente, ya que determinados clientes tenían un tope de facturación con una sola empresa, emitiendo facturas la esposa Don. Felipe a favor de Jorkigraf, produciéndose desde el año 2.004 facturaciones mutuas y devengo de comisiones, dándose la circunstancia de que la empresa recurrente, Industria Gráfica Domingo, S.A., no realizaba encuadernaciones, de modo que había clientes importantes que trabajaban para ambas empresas, aunque el actor se presentaba siempre como trabajador responsable de Industrias Gráficas Domingo, haciendo constar que mientras esta última empresa imprimía la suya encuadernaba, lo que era conocido por Sr. Felipe , habiendo resultando en ocasiones que de trabajos de encuadernación habían salido posteriormente encargos de impresión de lo que se hacía cargo la empresa ahora recurrente, tal como se detalla todo ello en los últimos hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Respecto de dichos hechos, tal como razona el magistrado de instancia en los fundamentos de derecho tercero y siguientes de la sentencia recurrida, lo importante al respecto sería el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos a toda relación laboral, sin que pueda establecerse grados sobre los mismos, pero sin que el actor vulnerase las obligaciones establecidas en los artículo 5, 20 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , ya que se declara probado que no ha utilizado medios humanos y materiales de la empresa recurrente para efectuar gestiones en provecho exclusivo de su propia empresa, y que, en todo caso, tendría su justificación en la superposición de vínculos laborales y mercantiles que lo propiciaban.

La sentencia recurrida efectuando un repaso sobre el contenido del artículo 5.d) del Estatuto de los trabajadores, que impone como deber del trabajador "no concurrir con la actividad de la empresa", precepto que viene completado por el contenido del artículo 21.1 del propio ET , que limita la competencia cuando sea desleal, cambió de rumbo, restringiéndolo, respecto del contenido del artículo 73 de la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1.944 , en que se prohibía al trabajador todo tipo de competencia, que ahora solo se califica como prohibida cuando se trata de desleal, habiéndose pasado de una prohibición absoluta a una que se califica por rasgos adicionales que justifican su calificación como desleal lo que en principio, cabiendo en nuestro ordenamiento jurídico laboral el denominado pluriempleo, se refiere al supuesto en que el trabajador por cuenta propia o ajena se dedica por su cuenta a negocios o actividades que compitan con su empresa, lo que no sucede en el caso de autos cuando todo esto es conocido, alentado y con participación del gerente de la empresa recurrente, yendo conjuntamente a las mismas adjudicaciones en que una empresa se dedicaba a trabajos de edición y la otra a trabajos de encuadernación.

En definitiva, se está ante una situación extraña y difícilmente comprensible en que se mezclan una relación típicamente laboral entre el trabajador y la empresa recurrente, con otras de naturaleza mercantil del propio trabajador, del gerente de la recurrente y de ambas empresas frente a terceros, situación de la que se dice expresamente en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida que "era conocida, tolerada, compartida y aprovechada por ambas empresas" y que era conocida por el personal de la empresa, por sus clientes y por terceros ajenos a ambas partes, situación que se ha mantenido desde el año 1.994 en que el trabajador comenzó a trabajar para la empresa recurrente, incrementándose incluso a partir del año 2.004, razón por la que también para este caso concreto se utiliza la expresión de sacar directamente la "tarjeta roja", es decir, utilizar la potestad sancionadora de la empresa respecto de una situación previamente consentida durante muchos años.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar también este concreto motivo de recurso, sin necesidad de entrar en el tercero de los motivos, ya que al estar ante un despido disciplinario improcedente las consecuencias legales inherentes a dicha declaración son las de la sentencia recurrida y nos las pedidas por la empresa recurrente.

TERCERO.- Analizando en último lugar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, por el mismo se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia recurrida infringe por no aplicación lo establecido en el artículo 56.1.b) del Estatuto los Trabajadores y el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al no haber fijado a su favor el devengo de salarios de tramitación en un despido declarado como improcedente.

Sin embargo, del contenido de la sentencia, razonado posteriormente en su fundamento de derecho octavo, resulta que el recurrente está en situación de incapacidad temporal desde el día 10.10.06, anterior a la fecha de efectos de su despido el día 6.11.06, manteniéndose en dicha situación durante toda su tramitación, incluida hasta el momento de haberse dictado la sentencia de instancia y haber optado la empresa por la extinción de la relación laboral, situación confirmada por esta sentencia, de manera que no ha devengado salarios de tramitación en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida, por todas, en su sentencia de 28 de mayo de 1999 , sin perjuicio de su derecho al devengo de la prestación de IT, pero no de ningún tipo de salario incluidos los de tramitación, lo que en todo caso habrá que discutir en otro procedimiento, quedando muy claro cual sería el importe diario de los salarios de tramitación al ser incontrovertido el salario mensual del trabajador que consta en el hecho declarado probado primero.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar también el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador Don Jon y por la empresa INDUSTRIA GRAFICA DOMINGO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona en fecha 19 de febrero de 2.007, recaída en los autos 883/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador contra la empresa recurrente y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.