Sentencia Social Nº 8829/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4940/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0016367

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 13 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8829/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 410/2005 y siendo recurrido/a Centres Assistencials Reunits S. A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Estefanía y Tesoreria General de la Seguritat Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"En la demanda interposada per Estefanía contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, la Mútua Asepeyo, i l'empresa Centres Assistencials Reunits, S.A., refuso l'excepció de caducitat deduïda, i accepto la demanda interposada, per tant, declaro a la demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada d'accident de treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 75 per cent de la base reguladora de 1.735,66 euros mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de 28/9/2004, i condemno els demandats a atenir-se a aquestes declaracions, i a la Mútua Asepeyo demandada, a mes, a constituir en el Servei Comú de la seguretat social el capital de renda de la pensió reconeguda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La demandant Estefanía , nascuda el dia 13/6/1941 i afiliada a la Seguretat Social amb el n° NUM000 , prestava serveis com a A.T.S. per compte d'altri.

Segon.- El 12/5/2003 la demandant va patir accident de treball, causant baixa per incapacitat permanent de la que va ésser alta el 30/6/2004, i es va iniciar expedient per la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 20/10/2004 informe la Comissió d'Avaluació d'lncapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 26/10/2004, en la que es reconeix a la demandant afecta de lesions permanents no incapacitant, indemnitzables conforme al nombre 98 del barem, derivades d'accident de treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Flsxión residual de rodilla entre 135 y 90 grados".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per nova resolució de 7/3/2005.

Quart.- Les lesions que afecten a la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: luxació anterior del genoll esquerra, intervingut quirúrgicament per trencament de lligaments, amb seqüeles de laxitud multidireccional, limitació de la flexo-extensió, a deambulacions prolongades i a bipedestació mantinguda, així com a moure's en terrenys inclinats i escales, especialment de baixada.

Cinquè.- La base reguladora de la prestació demandada, es la de 1.735,66 euros mensuals, i els efectes econòmics des de 28/9/2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mútua ASEPEYO MATEPSS nº 151, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron Dª Estefanía y Centres Assistencials Reunits S.A. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de la actora, en la que pretendía se declarase que la secuela que presenta en rodilla izquierda le impide el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de A.T.S. o reduce al menos su rendimiento normal en cuantía igual o superior al 33 %, acogiendo la primera pretensión, siendo la contingencia de que trae causa el accidente de trabajo.

Frente a ella se alza el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 con amparo en la Triple alternativa prevista en el artº 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril : a) que se declare nulidad de actuaciones con reposición de éstas al momento en que se cometió infracción de normas esenciales o garantías del procedimiento causantes de indefensión, por vulneración del artº 142 de dicha Ley , al no haberse aportado el expediente administrativo con el dato de la fecha en que se notificó la resolución administrativa dando respuesta a la reclamación previa, por lo que procedería requerir al I.N.S.S. para que lo aporte, comprendiendo las certificaciones que acrediten las fechas indicadas ; b) que se revisen los hechos probados tercero y cuarto , sustituyendo su redacción original por otra con el tenor literal respectivo siguiente: tercero: "La Resolució de data 26-10-2004, dictada per l'Inss va ser notificada a l'actora en data 20-12-04 i disconforme amb l'anterior resolución, va interposar Reclamació Prèvia en data 01-02-05, que fou desestimada per nova resolució en data 7/3/05". Cita en apoyo de su pretensión el contenido de los folios 125 y 127, que incorporan certificación de entrega a la actora de la resolución del I.N.S.S. de 20-12-2004 y la fecha de presentación de la reclamación previa; cuarto: "Les lesions que afecten a la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, són: Flexió residual del genoll esquerra entre 135 y 190 graus". En apoyo de su pretensión revisoria cita los folios 86 y 127, en relación con el folio 13. c) exámen de las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, sañalando como infringidos los artº. 71-2 y 80-1 c) de la L.P.L ., así como aplicación indebida del artº. 137-4 e infracción del artº. 150 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- La pretensión de nulidad de actuaciones, basada en la supuesta aportación incompleta del expediente administrativo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con infracción del artº. 142 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se repongan aquellos al momento inmediato anterior a dictarse la sentencia y a fin de requerir a dicho organismo para que lo aporte y se acredite así la fecha de notificación de la reclamación de 7-3-2003, que desestimó la reclamación previa, y pueda acogerse la excepción de caducidad en la instancia, ha de rechazarse, si se tiene en cuenta que la prueba de lo alegado corresponde a quien lo hace así , ( artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y si el expediente aportado adolecía de aquel defecto, cuando se le dió traslado del mismo ( artº. 94.1 de la L.P.L .) la parte a quién se imponía la carga de la prueba, debió examinarlo y acusarlo así para que se suspendiera el juicio y se aportara completo o solicitar del Magistrado acordase su aportación para mejor proveer y si no se acordara, formular protesta a efectos de recursos posteriores y al no hacerlo así, debe cargar con las consecuencias de la falta de prueba.

TERCERO.- La pretendida revisión del hecho probado tercero sólo puede acogerse en cuanto al dato de notificación a la actora de la resolución de 26-10-04 en fecha 20 de diciembre siguiente, pues así se deduce del folio 125, mas no que la reclamación previa se formulase el día 1-2-2005, pues al folio 127 consta registro en la oficina de correos del día 27 de enero de 2004.

Tampoco puede acogerse la revisión propuesta del hecho cuarto, pues las citas referidas a los folios 13, 86 y 127, aun ciertas en el sentido de su redacción, no se corresponden con la afirmación que en cuanto a la secuela en rodilla izquierda se contiene en la resolución inicial de fecha 26-10-2004 (folio 84) cuya referencia es : "Flexión residual de la rodilla entre 135 y 90 grados".

CUARTO.- En orden al derecho aplicado, la alegada infracción del artº 71-2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha de rechazarse, pues consta acreditado en autos la presentación del escrito de reclamación previa el día 27 de diciembre de 2004, día trigésimo a contar desde la notificación de la resolución de 26 de octubre anterior, que produce plenos efectos para su toma en consideración al amparo de lo dispuesto en los artº. 38-4 c) y 48.1 de la Ley 30/ 1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de la Ley de Procedimiento administrativo común , por lo que ha de entenderse cumplido lo prevenido en el precepto cuya infracción se denuncia.

También se denuncia infracción del artº. 80-1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por supuesta variación sustancial en la demanda de lo que había sido objeto de la reclamación previa. Ya se ha rechazado la pretensión de modificación del hecho cuarto y no ha de hacerse otra cosa que reafirmar el argumento esgrimido por el Magistrado a quo para desestimar tal excepción en el tercero de los Fundamentos de Derecho, pues sin alterar la secuela en rodilla izquierda, lo que hace éste es referir el alcance que la misma tiene sobre el profesiograma laboral de la actora, esencial para determinar si impide el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión de A.T.S. o reducir su rendimiento en el porcentaje legal.

QUINTO.- Con la misma cita de precepto de amparo procesal, denuncia la recurrente infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, por aplicación indebida del artº. 137-4 e implicación del artº 150 de la Ley General de la Seguridad Social .

El motivo ha de acogerse, en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total reconocida en la sentencia de instancia. Esta viene definida en el texto legal en el sentido de que sólo serán tributarias de aquella calificación las secuelas que impidan al trabajador el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (art. 137-4 de la L.G.S.S.), con la precisión de que ésta no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle, en uso de su facultad de movilidad funcional, según la previsión del art. 39 de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores ( S.T.S. del 17-1-1989 ) y en el sentido en que hoy es definido el concepto de profesión habitual por el art. 8-5 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social . Se habrán de poner en relación las dolencias constatadas como irreversibles con el profesiograma laboral del actor para concluir al respecto. En el supuesto de autos, aun sin modificar el relato histórico que contiene el hecho cuarto, no puede coincidirse con la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, pues el profesiograma de una A.T.S. no implica se desarrolle una bipedestación y deambulación prolongados, ni esté impedida, aunque sí limitada, para bajar escaleras.

Debe por el contrario acogerse la pretensión subsidiaria de la demanda en cuanto al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. El texto legal define esta como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, porque las funciones a realizar impliquen mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc., de tal suerte que se traduzcan en un menor rendimiento y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( artº. 152 L.G.S.S .). Así pues no cabe establecer , en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto. Como profesional que se define en la Ley han de ponerse en relación secuelas y profesiograma laboral para determinar su incidencia de aquellas sobre éste.

Lo razonado antes conduce a apreciar la existencia de tal grado de incapacidad permanente pues la reducción de la movilidad en flexión de la rodilla izquierda , en relación a la actividad a desarrollar en la profesión de A.T.S., es evidente repercute en forma significativa en sus funciones a llevar a cabo en bipedestación y deambulación así como en las que implican subida y esencialmente bajada de escaleras de tal manera que a lo largo de la jornada, reduzcan su rendimiento normal en al menos un 33 % (folios 94 y 95 de autos). En tal sentido debe estimarse la demanda reconociendo a la actora el derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades del salario de 2.201'28 euros mensuales (folio 75, parte de baja de 22-5-2003 por accidente de trabajo).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, M.A.T.E.P.S.S nº 151 frente a sentencia de fecha 22 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en autos 410/2005, sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de Dª Estefanía contra dicha recurrente, el I.N.S.S. , la T.G.S.S. y Centres Assistencials Reunits S.A., y la revocamos en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total y estimando la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria declaramos a Dª Estefanía en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir indemnización a tanto alzado de 52.830'72 euros equivalentes a 24 mensualidades de 2.201'28 euros, condenando a Mutua Asepeyo a su abono y a las demás codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito prestado para recurrir.

Manténgase la cantidad consignada como capital coste renta hasta la ejecución definitiva de la sentencia una vez devenga firme, a efectos de las compensaciones que procedan en aquellas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.