Sentencia SOCIAL Nº 883/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1051/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0032238
Procedimiento Recurso de Suplicación 1051/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 755/2017
Materia : Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 883/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1051/2017, formalizado por el letrado D. JORGE JAIME SANCHEZ
GARCIA en nombre y representación de MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA, contra la sentencia de
fecha 29/09/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Modificación
sustancial condiciones laborales 755/2017, seguidos a instancia de D. Íñigo frente a MARSEGUR
SEGURIDAD PRIVADA SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor en el periodo reclamado presta servicios para la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA, como vigilante de seguridad, en el contrato que tiene la empresa con el Ministerio de Defensa en las distintas instalaciones de este organismo.



SEGUNDO.- Con anterioridad prestaba servicios para la entidad que tenía concedido el servicio de seguridad.

Se le comunica la subrogación con fecha 23/05/2017, al amparo del art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad .



TERCERO.- Por resolución de 02/03/2015 se registra y publica el Convenio Colectivo de MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA (BOE 10/03/2015) vigencia del 01/11/2014 a 30/10/2024.

Este convenio se declara nulo por Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2016 . Está recurrida la sentencia y se negocia nuevo Convenio Colectivo con vigencia de 15/12/2016 a 31/12/2020.



CUARTO.- La Dirección General de Empleo presenta de oficio demanda solicitando que el Convenio Colectivo citado es contrario a derecho por no reunir los requisitos establecidos en los arts. 87 , 88 y 89 ET .



QUINTO.- Se adhieren a la demanda CCOO, FESMC-UGT, FTSP-USO y otros.

Se dicta Sentencia por la Audiencia Nacional el 05/05/2017 y se declara contrario a derecho el Convenio Colectivo por no reunir los requisitos de legitimación establecidos en los arts. 87 , 88 y 89 del ET .



SEXTO.- La Sentencia no es firme.

SEPTIMO.- Se ha presentado papeleta de mediación por FTSP-USO, con citación de CCOO, USO solicitando que la empresa reconozca los derechos que tenían los trabajadores antes de la subrogación y se abonen los atrasos.

Y UGT de Asturias presenta demanda de Conflicto Colectivo OCTAVO.- En las nóminas desde que se produce la subrogación, se abonan retribuciones inferiores a las que venían percibiendo con anterioridad con arreglo al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y pasan a ser abonados de acuerdo con el que quiere ser el II Convenio Colectivo de la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA con vigencia pactada desde el 15/12/2016 a 31/12/2024.

NOVENO.- Si prospera la acción la cantidad que se debe abonar es por el periodo de mayo 2017 la cantidad de 681,19 euros.

DECIMO.- Comparecen las partes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Previa desestimación de la excepción alegada por MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA se declara nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto a la reducción de la retribución debiendo ser repuesto a la condición anterior y la retribución a abonar según el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y se condena a la empresa a estar y pasar por esta resolución y abonar como importe dejado de percibir en mayo de 2017 la cantidad de 681,19 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. ELISA PASTOR DIEZ en nombre y representación de D. Íñigo .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/09/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante contra MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA que declaró nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo respecto a la reducción de la retribución debiendo ser repuesto a la condición anterior y la retribución a abonar según el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y se condena a la empresa a estar y pasar por esta resolución y abonar como importe dejado de percibir en mayo de 2017 la cantidad de 681,19 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Con carácter previo hemos de resolver si procede la admisión de los documentos presentados por el recurrente al que se aludía en el segundo otrosí del recurso, consistentes en demanda presentada ante la Audiencia Nacional, decreto de admisión, con el número de autos de conflicto colectivo 327/2017 y auto referido a la admisión de las pruebas interesadas y que se resolverá la cuestión sin acudir al trámite de audiencia previsto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no ser preceptiva en el presente caso, por cuanto el documento fue aportado con el recurso de suplicación y el recurrido pudo combatirlo y de hecho lo hace en su impugnación.

El artículo 233 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , establece en su apartado primero: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica.' .

El Tribunal Supremo por su parte en sentencia de 14 de mayo de 2013 señala que: 'En relación al art.

231 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) EDL1995/13689, la doctrina de esta Sala IV puede considerarse consolidada a partir de los criterios sentados en la STS de 5 de diciembre de 2007 (rec. 1928/2004 ) EDJ2007/260434, dictada por el Pleno de la Sala, (reiterada por numerosas sentencias posteriores, entre las más recientes: las STS de 11 octubre 2011 -rcud. 64/2010 - EDJ2011/287016 , 8 mayo 2012 -rcud. 247/2012 -, 15 julio 2012 -rcud. 158/2011 - y 16 noviembre 2012 -rec. 236/2011 - EDJ2012/263611).

Dicha doctrina partía de lo dispuesto en los arts. 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) EDL 2000/1977463, para afirmar que los únicos documentos que podían ser admitidos eran los que tuvieran la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes; exigiéndose, además, que la sentencia o resolución administrativa en cuestión hubiera sido dictada o notificada en fecha posterior al juicio oral; y, finalmente, que resultaran decisivas para la solución de la cuestión planteada. Por consiguiente, si no se trataba de documentos de tales características, habrían de ser rechazados y devueltos a la parte que los aportó, sin posibilidad de ser tenidos en cuenta.

En el texto del vigente art. 233 LRJS se hace mención tanto a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como a 'documentos decisivos para la resolución del recurso'. No obstante esta ampliación respecto de la norma legal anterior, se sigue condicionando la admisibilidad de todos ellos al requisito de que no hubieran podido aportarse anteriormente por causas no imputables a la parteque ahora los pretende incorporar y, además, a la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: a) que el documento pudiera servir para dar lugar a ulterior recurso de revisión; o b) que fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.' Y más adelante concluye que: 'Nada de todo ello se aprecia en el documento propuesto por la empresa recurrente, pues se trata de un documento privado elaborado con posterioridad a la fecha de la sentencia recurrida EDJ2012/60905; el cual, además, lo que plasma es un acuerdo posterior a la misma, es decir, un hecho acontecido después de dictarse sentencia en la instancia.' En el supuesto de autos los documentos que aporta la recurrente con el recurso son posteriores a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social por lo que se admiten, si bien resultan intrascendentes como se verá más adelante.



TERCERO. - El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y la infracción del artículo 158.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 .

Se rechaza porque a esta Sala le consta por haber dictado la sentencia de 4 de julio de 2018 (Recurso: 404/2018 ), que del referido conflicto colectivo se ha desistido, recogiendo literalmente la misma: '...siendo la cuestión principal debatida resolver sobre cuál es el Convenio colectivo aplicable a efectos de la determinación del salario a percibir por el actor y con ello si se ha producido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se habría planteado una demanda de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores ( Procedimiento 327/2017) donde se cuestiona el Convenio aplicable a Novo Segur Seguridad Privada SA , denominación de la actual empresa hoy demandada.

El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello con base a lo argumentado en la citada sentencia dictada por esta Sala de lo Social en la que se decía: 'El motivo del recurso debe de ser desestimado, pues aparte de otras consideraciones, por el citado Sindicato demandante se presentó escrito desistiendo del citado Procedimiento habiéndose dictado Decreto con fecha 20 de noviembre de 2017 en el que se Acordó el desistimiento y archivo del citado procedimiento.' .



CUARTO. - El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 44 del ET y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 , por entender en síntesis que no estaríamos ante una subrogación legal del artículo reseñado sino una subrogación convencional del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

La referida sentencia de la Sala a la que antes nos hemos referido da cumplida respuesta a la pretensión, que compartimos, al señalar: 'Pues bien tal y como se declara probado en la sentencia de instancia (HP5º) la sentencia de la Audiencia Nacional dictada con fecha 5-5-2017 declara nulo el II Convenio Colectivo de la empresa hoy recurrente.

También este motivo del recurso debe de ser desestimado y ello conforme a lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia citada en la que expresamente se decía:' El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello conforme la STS de fecha 31/05/2017, Rº 234/2016 , en la que se planteaba también el Convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de empresas y en la que la empresa recurrente era la demandada, que confirma la dictada por esta Sala de lo Social de Madrid con fecha 13-7-2016 Rº 231/2016 en procedimiento de Conflicto colectivo.

Pues bien en la citada sentencia del TS expresamente se señala: 'Abundando en este planteamiento cumple indicar ahora -dando con ello respuesta a la cuestión debatida- que en ausencia de previsión del Convenio al efecto, los efectos atribuibles a la subrogación convencional han de ser -en principio- los que rigen la subrogación legal. Por las siguientes razones: a).- En primer lugar, aparte de otra serie de prevenciones y requisitos que en nada afectan a la cuestión debatida, el Convenio Colectivo Estatal del sector vigente para los años 2015/2016 [Resolución de 04/09/15, en BOE 224/2015, de 18 de septiembre] dispone el artículo 14 [apartado A )] que '[c]uando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados ... la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo...'; y añade como obligación de la empresa adjudicataria [apartado C.2).1], que ésta '[d]eberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos... '.

Estas dos normas apuntan claramente a la solución arriba indicada, en tanto que: (1º) si por 'subrogación' ha de entenderse el 'acto por el que una persona sustituye a otra en los derechos y obligaciones propios de determinada relación jurídica' [Diccionario del Español Jurídico, del RAE/CGPJ]; (2º) si la nueva empresa adjudicataria ha de respetar los derechos laborales 'reconocidos' a los trabajadores que asume; (3º) qué duda cabe que ambos mandatos -subrogación y respeto de derechos- son plenamente coincidentes en su significado; y (4º) que tales derechos y obligaciones no pueden ser sino los que regían la concreta relación laboral que se transmite y que por aplicación del art. 3 ET han de ser - aparte de otros singulares y 'ad personam'- las condiciones laborales que se disfrutaban por aplicación del correspondiente Convenio Colectivo.

b).- En segundo término, excluidas -como es el caso- concretas previsiones del Convenio Colectivo en orden a particulares efectos de la subrogación 'convencional' [en concreto, respecto del Convenio Colectivo aplicable], tampoco parece ofrecer duda de que la subrogación producida por aplicación de la normativa pactada del sector genera a su vez -como señalábamos en la más arriba citada STS 07/04/16 - una 'asunción de plantilla', cuya realidad material una vez producida ha de imponer -por elemental lógica jurídica- las naturales consecuencias atribuibles a tal realidad ontológica, siquiera tan sólo ello tiene lugar en defecto de normas convencionales, que de existir resultarían de prioritaria aplicación.

5.- Por ello, porque el tan referido Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad no contiene previsión expresa alguna respecto de la norma colectiva que aplicar en los supuestos de obligada subrogación -convencional- en el sector, salvo esa significativa referencia a que la nueva adjudicataria habrá de 'respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos... ', no se nos presenta dudoso que en el caso procedía aplicar -como la decisión recurrida entendió- el Convenio Colectivo de la anterior empresa adjudicataria, por aplicación del art. 44.5 ET , en el que se dispone que '[s]alvo pacto en contrario ...

las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'. Mandato que se impone en autos como específica previsión cuya especialidad ha de imponerse a la más genérica previsión del art. 84.2 ET que se dice infringido por inaplicación y que tiene diferente función y ámbito aplicativo [la concurrencia de convenios, que no subrogación empresarial].' , por todo lo cual también rechazamos este motivo del recurso.



QUINTO. - Finalmente el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 1281 del Código Civil , 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y artículos 3 y 84.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia de la Sala IV del TS que se dice que citará al desarrollar el motivo.

La cuestión, como la anterior, también ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala a la que se ha hecho referencia de 4 de julio de 2018 (Recurso: 404/2018), cuyo criterio compartimos y que recoge: 'En igual sentido que lo expuesto al desestimar el anterior motivo del recurso, también este debe de ser desestimado y ello por los mismos argumentos expresados en la sentencia dictad por esta Sala y sección con fecha 27-6-2018 , antes ya citada y en la que decía : 'El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello con base a la jurisprudencia antes expuesta y sin olvidar que el Convenio Colectivo de la empresa hoy recurrente fue declarado nulo ( HP5º) por lo que aun estando ante una sucesión convencional y en aplicación del art 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y en la interpretación que el mismo hace el TS, en la sentencia antes parcialmente transcrita , a los trabajadores se les debe de respetar :' el Convenio Colectivo de la anterior empresa adjudicataria, por aplicación del art. 44.5 ET , en el que se dispone que '[s]alvo pacto en contrario ... las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'. Mandato que se impone en autos como específica previsión cuya especialidad ha de imponerse a la más genérica previsión del art. 84.2 ET que se dice infringido por inaplicación y que tiene diferente función y ámbito aplicativo [la concurrencia de convenios, que no subrogación empresarial].' Por todo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado y confirmarse con ello la sentencia recurrida, al no haberse infringido por esta las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas. Señalar por último que este es el criterio seguido por esta Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma de Madrid en sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 Rº 69/2018 .' , por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid con fecha 29 de septiembre de 2017 en autos 755/2017, seguidos a instancia de don Íñigo contra la empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1051-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1051-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.