Sentencia SOCIAL Nº 883/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4079/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003203
mmm
Recurso de Suplicación: 4079/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 12 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 883/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguriadad Social (INSS) frente a la
Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 16/4/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº
734/2018 y siendo recurrido/a Romualdo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16/4/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMAR PARCIALMENT la demanda interposada pel demandant Romualdo , dirigida contra l'INSS, DECLARANT al demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, derivada de malaltia comuna, amb dret a rebre una pensió del 100% de la base reguladora de 1.203'16 euros, amb data d'efectes 23 de març de 2018, CONDEMNANT a la part demandada al pagament de la referida pensió.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMER.- El Sr. Romualdo , amb DNI NUM000 , afiliat a la Seguretat Social amb el número NUM001 i amb domicili a Mataró, va veure denegada la seva declaració en incapacitat permanent per resolució de l'INSS de data 30 d'abril de 2018, sent desestimada la seva reclamació administrativa prèvia per resolució de l'INSS de data 9 d'octubre de 2018.

SEGON.- La resolució de data 30 d'abril de 2018 en la que es denega declarar al Sr. Romualdo en incapacitat permanent es dicta a partir de l'informe de l'ICAM de data 23 de març de 2018, en el qual es diagnostica en el pacient l'existència de 'escoliosis dorso - lumbar juvenil; dorso - lumbalgia; radiculopatía L5 crónica sin actividad', afegint l'informe que es tracta d'una patologia anterior a la vida laboral.

TERCER.- El Sr. Romualdo ja havia seguit un procés judicial sol.licitant en aquell cas, al menys en aquesta instància, la seva declaració d'incapacitat permanent absoluta.

A la sentència dictada per aquest Jutjat en data 11 de novembre de 2015 es declara provat que el demandant pateix 'escoliosi dorso - lumbar severa, lumbàlgia crònica i radiculopatia preganglionar lumbo - sacra d'arrel L5 esquerra, amb dificultats per a desenvolupar tasques en las que hagi de manipular objectes pesants o en les que hagi d'estar en bipedestació perllongada'. En la sentència es considera que per aquestes patologies el Sr. Romualdo no es trobaria capacitat en aquell moment si de cas per a tasques que impliquin exigència física rellevant, però no pas per a tota professió. Donat que en aquell cas es reclamava la declaració d'una incapacitat permanent absoluta, la demanda va ser desestimada.

La sentència del TSJ de Catalunya que va resoldre el recurs de suplicació presentat contra la sentència d'instància va entendre que el Sr. Romualdo tampoc estaria limitat per a l'exercici de la professió de comercial.

QUART.- La professió habitual del Sr. Romualdo és la de delegat d'establiment i comercial i les seves tasques són les de fer visites comercials als clients.

CINQUÈ.- El Sr. Romualdo pateix actualment, per una banda, la mateixa patologia que se li declara provada en l'anterior procés judicial esmentat, havent passat en tot cas d'una convexitat dorsal de 67º l'any 2014 a 69º l'any 2019 i d'una convexitat lumbar de 60º l'any 2014 a 62º l'any 2019. En relació, presenta actualment rotació dels cossos vertebrals, disminució de la capacitat pulmonar, bombament discal global L3-L4-L5 i estenosi a nivell del canal L4 esquerre.

Davant l'expressió de dolor continuada, tractada l'any 2014 amb analgèsics, es passa en el mes de març de 2016 a l'ús d'un mòrfic, Palexia, creixent la dosi subministrada, que passa a ser de 100 mgs cada 12 hores des del dia 2 d'octubre de 2018.

Per altra banda, el Sr. Romualdo rep en el mes de gener de 2019 una orientació diagnòstica de trastorn adaptatiu greu, sent derivat al CSMA per a seguiment, fent primera visita el dia 24 de gener de 2019 i presentant en el mes de febrer de 2019 una clínica adaptativa reactiva aguditzada, amb reajustament de la pauta d'antidepressiu.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró en fecha 16 de abril de 2019 en procedimiento en materia de Seguridad Social-prestaciones seguido con el número 734/2018 que es estimatoria de la demanda en su pretensión principal y declara a D. Romualdo en situación de incapacidad permanente Absoluta para su profesión habitual derivada de enfermedad común. Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se absuelva al INSS de los pedimentos contenidos en la demanda. Indica la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de D. Romualdo que oponiéndose al mismo sostiene que ha de desestimarse el recurso en los dos motivos del mismo y por ello confirmar la sentencia recurrida.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas Segundo.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad gestora recurrente interesa la siguiente modificación fáctica específicamente referida al hecho probado quinto de la sentencia, para el que propone, en redacción alternativa a la que consta en la sentencia, que se suprima del mismo el calificativo de 'grave' en relación al trastorno adaptativo que se señala en el mismo como dolencia que el afecta para que conste finalmente solo 'trastorno adaptativo', manteniéndose el resto inalterado.

La adición la respalda y señala que se desprende del informe del ICAMS porque '...no puede ser grave una patología iniciada en primera visita en fecha 24.1.019, posterior al dictamen del ICAMS.

Para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio y que la equivocación que se imputa al Juzgador 'a quo' resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente e incuestionable el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, nos lleva a concluir que la modificación fáctica no puede ser estimada pues lo cierto es que no cita específicamente el recurrente documento auténtico o prueba pericial alguna obrante en autos, de los que se deduzca de forma patente e incuestionable el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, que es la base de cualquier modificación a través de este motivo de recurso, sino que realiza una valoración propia de la prueba practicada y extrae una conclusión, disintiendo de las que expresa el Juzgador, que es lo que pretende reflejar en el relato factico de la sentencia.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Tercero.- En cuanto al motivo del recurso, de la censura jurídica, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , el contenido del escrito de interposición del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, ha de argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se citan infringido el articulo y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno : ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.' El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Son por tanto las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

Cuarto.- Establecido lo anterior en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, a la vista de la desestimación del anterior motivo de recurso, presenta la parte actora el cuadro patológico que a continuación recogemos conforme a la descripción realizada en el hecho probado quinto de aquella, registro factico que vincula a la Sala para realizar, dentro de los límites de lo pedido, la valoración que se le requiere de las dolencias acreditadas del trabajador en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral a los efectos de resolver el litigio en vía de recurso.

Y con forme al relato factico de la sentencia esas lesiones y secuelas, son según se expresa en el mismo las que presentaba y se declararon acreditadas en el proceso judicial en el que se dictó sentencia en el mismo Juzgado Social en fecha 11-11-2015, que se reflejan en el hecho probado tercero al que remite el quinto, patologías que en el momento en que se valoran por el Juzgador, tal y como expresa en el propio hecho probado quinto, se hallan en el siguiente estado: -a nivel físico: escoliosis dorsolumbar severa, que ahora presenta convexidad dorsal del 69º (año 2019) y convexidad lumbar 62º (año 2019) rotación de los cuerpos vertebrales y disminución de la capacidad pulmonar; lumbalgia crónica con radiculopatía L5 y abombamiento discal global L3-L4-L5 y estenosis a nivel de canal L4 izquierdo. Y dolor continuado tratado desde 2014 con analgesia que desde marzo 2016 pasa al uso de un mórfico, Palexia, con pauta de tratamiento que en octubre de 2018 es de 100mgs cada 12 horas.

-a nivel psiquiátrico y diagnosticado en enero de 2019 trastorno adaptativo grave con derivación a CSM para seguimiento con primera visita el 24-1-2019 presentando en febrero clínica adaptativa reactiva reagudizada con ajuste de la pauta de antidepresivo.

En el hecho probado tercero y en relación a las patologías que considera el Juzgador acreditadas en el proceso judicial en el que se dictó sentencia en el mismo Juzgado Social en fecha 11-11-2015, que en aquel caso desestimó la pretensión de incapacidad permanente absoluta, decisión que fue confirmada posteriormente por esta sala Social del TSJ de Catalunya, se recoge que esas patologías determinaban dificultades para desarrollar tareas en que deba manipular objetos pesados o deba estar en bipedestación. Con valor de hecho probado en el fundamento de derecho noveno expresa el Juzgador que actualmente y en base a las conclusiones del informe del médico forense de fecha 12-2-2019 -folios 94, 95 y 96, que no le resta capacidad para realizar tareas que impliquen sobrecargas en columna dorso-lumbar, que entiende el Juzgador como necesidad de evitar manipular objetos pesados, ni para la bipedestación prolongada.

Quinto.- Al definir la incapacidad permanente, él artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitados' Ello supone, como regla general, que ni la gestora ni el trabajador pueden iniciar directamente el expediente de declaración de la incapacidad permanente, sin haber recurrido al tratamiento sanitario y/o rehabilitador, sin perjuicio de lo señalado en su punto final. Añadiremos que no desconoce la Sala la doctrina del Tribunal Supremo, y citaremos por todas la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo Rcud 1453/2012 de fecha 05/03/2013 , que se pronuncia sobre la relevancia del empeoramiento de las dolencias que ya fueron constatadas en la vía administrativa, apreciable con posterioridad a la fecha de las resoluciones administrativas. Sin embargo lo expresado no significa sin más que la patología que debe tenerse en cuenta a efectos de la valoración de la incapacidad es la que resulte más reciente. Como hemos recordado en la Sentencia de esta misma Sala STSJ Catalunya de fecha 08/04/2018 RS 6739/2018 : '.../...hay que recordar que el art. 193 LGSS (RDL 8/15) exige, para que se valore la incapacidad producida por la alteración de la salud, un tratamiento médico previo y una alta en ese tratamiento, lo que, desde un punto de vista positivo, supone la necesidad impuesta por la norma del tratamiento previo, que es relativa hasta llegar a desaparecer en los casos en que concurran secuelas definitivas, y, desde un prisma negativo, la imposibilidad de constatar la situación invalidante mientras persista el tratamiento médico prescrito ( STS 1-6-93 ). Las enfermedades y secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, y sin haberse agotado todos los medios para llegar a un diagnóstico o conclusión final, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna invalidez permanente en su modalidad contributiva...'.

Desde antiguo, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ya ha establecido que '../...No puede estar ni estuvo en la intención del legislador otro propósito que establecer con carácter general la necesidad de un tratamiento previo, médico o quirúrgico, para conseguir la curación de la enfermedad si fuera posible o llegar a una situación clínica y funcional definitiva y previsiblemente irreversible, sin que, dada la razón y finalidad del precepto, ello pueda significar cerrar las puertas de la Seguridad Social a aquellos productores que, bien por subjetivos estímulos profesionales, bien por necesidades económicas, conveniencias sociales o ciertas razones de respeto humano, siguieran realizando su tarea laboral hasta que la gravedad de su estado con presentación de limitaciones funcionales o secuelas permanentes y de imposible tratamiento médico les impidiera realizar su trabajo, o a aquellos otros productores que por virtud de la súbita aparición de una enfermedad quedaren desde luego en una situación patológica definitiva, intratable e irreversible.../...' ( STS Sala 4ª de 10-2-69 ).

Sexto. En cuanto a la significación del grado de incapacidad permanente absoluto, es la situación que afectando a la capacidad de trabajo, no permite al trabajador la realización de ninguna actividad profesional u oficio con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento desde un punto de vista económico y social, en sus circunstancias y condiciones médicamente objetivables. Y tal es el grado de incapacidad que reconoce la sentencia impugnada.

En relación a la patología psiquiátrica, según consta en el relato judicial de hechos probados, por un lado de registra el reciente diagnostico a nivel psiquiátrico de trastorno adaptativo grave con derivación a CSM para seguimiento con primera visita el 24-1-2019 presentando en febrero clínica adaptativa reactiva reagudizada con ajuste de la pauta de antidepresivo. El propio Juzgador descarta atendidos tales datos que en este momento pueda hablarse a nivel psiquiátrico de una patología crónica y permanente que pueda tener relevancia en este proceso y por ello, lógicamente, en la calificación del grado de incapacidad permanente.

Coincide la Sala con tal criterio lo que, a los efectos de resolver el presente litigio, determina que es la patología física y las manifestaciones limitantes de la misma la que tiene relevancia.

Así entendiendo que la patología principal es la de carácter físico, considera el Juzgador a quo en su sentencia que, en relación a la que en su día se analizó y valoró en la tan referida por el mismo sentencia de ese juzgado de fecha 11 de noviembre de 2015, si bien en su momento no la consideró suficiente para la determinación de la situación de incapacidad permanente absoluta que solicitaba, ahora asume que si se produce y se puede valorar al actor en tal situación cuando expresa que '...es constata que la situació a empitjorat, tan en termes objectius amb la major convexitat de l'escoliosi i amb més patologies, Malgrat no revesteixin gravetat algunes d'elles, com la disminució de la capacitat pulmonar o la rotació de cosso vertebrals o el bombament discal, o l'estenosi o Malgrat no presentin caràcter crònic i permanent avui en dia, com el trastorn adaptatiu greu, com en termes subjectius de dolor...amb suficient atenció i rellevància per part del ICS com per a passar a un tractament amb morfina, de tal manera que es considera.... Presenta major limitacions...fins al punt de no poder desenvolupar en les mínimes condicions òptimes un treball, valorant el conjunt de problemes que presenta...' (del fundamento de derecho noveno al final de la sentencia de instancia).

Ciertamente, y partiendo de la propia valoración expresada por el Magistrado de Instancia refiriéndose a la calificación como patologías que no revisten especial gravedad a la rotación de cuerpos vertebrales y disminución de la capacidad pulmón, ello define aun más que la principal afectación se concentra en la existencia de la una escoliosis dorsolumbar con una convexidad a nivel dorsal y lumbar que se sitúa en ambos casos por encima de los 60 grados 69º a nivel dorsal y 62º a nivel lumbar y que se califica de severa que coexiste con una lumbalgia crónica y radiculopatía crónica a nivel L5 sin constancia actual de actividad pero que por sus dolencias está realizando tratamiento antiálgico con recurso a fármacos de la familia de los opiáceos- Palexia- y que conforme se recoge en la sentencia y describe el informe del medico forense que se requirió determina una afectación que limita la realización de tareas que requieran de deambulación prolongada y/o sobrecarga lumbar.

Disentimos entonces de las conclusiones y criterio del magistrado de Instancia por cuanto aun siendo verdaderamente cierto que junto con esas patologías concurren otras, aun que no sean ahora por ahora de carácter crónico o que no determinen una especial relevancia o sintomatología activa limitante, ni siquiera en su conjunto contempladas suponen otra limitación que no sea precisamente la señalada que es la misma que en su día, como consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, determinó ya al propio Juzgador, en el procedimiento y sentencia que identifica por su fecha y que fue confirmada por esta Sala, la consideración de que no se hallaba en situación calificable como de incapacidad permanente total pues, y así lo recuerda el mismo en la sentencia recurrida al inicio del fundamento de derecho noveno, en aquella sentencia consideró que: '...per aquestes patologies el Sr. Romualdo no es trobaria incapacitat en aquel momento si de cas per a tarques que impliquin exigencia física rellevant, pero no pas per tota professió...' Derivado de su patología de carácter físico sigue presentando el actor una limitación de su capacidad laboral que se manifiesta ante la realización de tareas que requieran de deambulación prolongada y/o sobrecarga lumbar. Consideramos pues que determinado el ámbito en el que se manifiesta esa limitación y a que tipo de actividades y tareas se contrae, entendemos que resta al mismo la posibilidad de afrontar las tareas en que no se exija como consustancial a la misma y a su esencial desarrollo de esfuerzos físicos que incidan en la sobrecarga lumbar de raquis o que impliquen la exigencia de una prolongada deambulación. En tal sentido hemos de concluir que de ningún modo consta establecida una situación tal de la parte actora que le suponga un compromiso de la capacidad de trabajo en relación con la aparición de una clínica o sintomatología determinante de interferencia franca para el desempeño de cualquier profesión u oficio, pues ello incluiría aquellas en que estuvieran ausentes tales requerimientos físicos, que sin duda, calificables como más livianas o sedentarias sí podría afrontar. Es por ello que, como hemos avanzado discrepando del criterio de la Juzgadora de instancia, desde este punto de vista sí advertimos que la sentencia, con la decisión tomada, infringe el precepto legal que se alega por el recurrente INSS descartada la limitación que en el mismo se contempla. Y sin un compromiso tal de la capacidad de trabajo de la parte actora entendemos que no es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta concedido en la instancia. De todo ello únicamente podemos concluir la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia recurrida.

Séptimo. Pero sentado lo anterior, lo cierto es que revocada la sentencia, la Sala entiende que la demanda que ha de desestimarse en su pretensión principal de declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad comñun. Pero Junto a esa petición principal en la propia demanda de forma subsidiaria se peticionaba la declaración de incapacidad permanente total, y por tanto habremos de pronunciarnos acerca de ello.

Ha de establecerse ya que la determinación de la profesión habitual del actor, que es un hecho relevante en relación a la declaración de Incapacidad Permanente Total, no es objeto del presente recurso ni cuestión por tanto debatida la misma, y es la de se señala de delegado de establecimiento y comercial y son sus tareas la realización de visitas comerciales a los clientes como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

El actor en su situación, con la escoliosis dorso lumbar grave con un ángulo de convexidad que supera el 60º tanto lumbar como dorsal y con afectación propia de la columna lumbar por presencia de afectación discal global de L3-L4-L5. Como ya destaca el Magistrado de Instancia la capacidad de trabajo del actor se ve comprometida cuando ha de afrontar tareas que impliquen sobrecargas en columna dorso-lumbar y/o la bipedestación prolongada.

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con entrada en vigor el 02/01/2016, en su Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto, con la rúbrica Calificación de la incapacidad permanente, en su punto Uno, en relación al grado de incapacidad permanente total, establece: ' Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:...' Ese articulo 194 en su apartado 4º dice ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No hay duda de que el actor, conforme hemos establecido al descartar que se halle en una situación que merezca la calificación de incapacidad permanente absoluta, puede afrontar aquellas tareas exentas de los requerimientos para los que en su situación ve limitada su capacidad de trabajo relacionados con la realización de esfuerzos físicos y requerimiento de una actividad en prolongada bipedestación. Pero ahora lo que debemos resolver es si lo que puede, o no, es afrontar la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En la determinación del binomio comparativo, a tales efectos, de profesión habitual-estado y capacidad de trabajo del actor, resulta que hemos de advertir que no encontramos diferencia sobresaliente alguna en relación, en cuanto a las limitaciones que presenta el actor, a lo que en su momento determinamos en nuestra sentencia de fecha 23 de mayo de 2016, a la que la sentencia de Instancia hace referencia en su hecho probado tercero como la que resolvió el recurso de suplicación contra la sentencia de Instancia que dictada el 11-11-2015 que entendió que el Sr Romualdo no era tributario de la situación de incapacidad permanente absoluta. Pero en aquella Sentencia la Sala, que confirmó la de instancia, se pronunció también en relación a la pretensión de incapacidad permanente total que el recurso de suplicación se introducía, y concluyo que el actor tampoco estaría limitado para el ejercicio de su profesión habitual de comercial.

Sin variación la profesión habitual del actor que es delegado de establecimiento y comercial, sin variación sustancial las limitaciones que presenta al actor en relación a permanecer prolongadamente en pie, o realizar tareas que impliquen sobrecargas en columna dorso-lumbar aun constando el recurso al tratamiento con analgesia de la familia de los opioides para tratar y estabilizar los episodios dolorosos, ello tampoco altera el criterio y las consideraciones de la Sala que sique entendiendo que la realización de las tareas y funciones sustanciales a su labor comercial o de delegado de establecimiento no entrañan la realización de grandes esfuerzos físicos, pero tampoco queda justificado que le supongan la exigencia de prolongada bipedestación.

Sin constancia de una limitación de la funcionalidad que pueda reconocerse como relevante o determinante de interferencia franca para el desempeño de la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, también hemos de desestimar que el actor sea tributario de la declaración de incapacidad permanente total que subsidiariamente solicita en su demanda, con lo que la desestimación de la misma será completa.

Octavo.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la seguridad Social en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en fecha 16 de abril de 2019 en procedimiento en materia de Seguridad Social-prestaciones seguido con el número 734/2018 DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y por tanto desestimando la demanda interpuesta por D. Romualdo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) absolvemos al mismo de los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.