Sentencia Social Nº 884/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5530/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0005530/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00884/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5530/06

Sentencia número: 884/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de diciembre dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5530/06 formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARIA ISABEL LOBERA MERCADO en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia de fecha 26-6-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID, en sus autos número 792/05, seguidos a instancia de el recurrente frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, en reclamación por TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, D. Silvio , nacido el 15.4.48, presta sus servicios por cuenta de la empresa Banco de Santander con una antigüedad del 1.10.66, categoría de Administrativo (Grupo IX), y con un salario mensual de 2.923,66 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Ha sido miembro del Comité de Empresa del centro de trabajo del edificio AZCA hasta el cierre de este centro de trabajo en mayo de 2004.

TERCERO.- cuando cerró ese centro de trabajo, la empresa demandada comunicó al actor - mediante carta de fecha 7.5.04- lo siguiente:

"En consecuencia, teniendo en cuenta la desaparición del centro de trabajo en cuyo ámbito resultó Vd. elegido formar parte del comité de Empresa, consideramos que con efectividad desde la citada fecha pierde tal cualidad, quedando sin efecto por tanto las garantías previstas en el Art. 68 del Estatuto de los Trabajadores , lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos."

CUARTO.- El 8.7.04 la empresa y las representaciones sindicales acordaron -entre otros- lo siguiente:

1.- Adquirir el compromiso para no promover elecciones en el centro de la Ciudad Grupo Santander en Boadilla hasta la fecha en que se promuevan para la generalidad del Banco (diciembre 2006 aprox.).

2.- Designar un grupo "ad hoc" de representación del personal en el citado centro, con carácter provisional, compuesto por un máximo de 33 miembros (8 de cada uno de los Sindicatos, UGT, CCOO, CGT y FITC y 1 de AMI) designados entre empleados que -ostenten la condición de Representante Unitario en alguno de los Centros de trabajo con Departamentos o áreas reubicados, total o parcialmente, en el centro de Boadilla.

3.- Los Representantes Unitarios de los demás centros de Madrid mantendrán todas sus garantías, deberes y obligaciones sindicales hasta el momento n que el correspondiente centro sea cerrado y toda su plantilla sea trasladada.

QUINTO.- Con anterioridad la empresa y el sindicato CGT habían celebrado el 3.3.03 un acuerdo para mejorar la función sindical de CGT, en los siguientes términos:

"La asignación de un total de 900 horas mensuales retribuidas de exención laboral para el ejercicio de sus funciones de representación, distribuidas como sigue:

- Un máximo de 4 empleados que actuarán en calidad de Delegados Sindicales, a los que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

- Un máximo de 12 empleados, como Situación Especial, a los que, en el supuesto de no formar parte de la representación unitaria, se les reconoce a título individual las garantías previstas en los apartados a), b) y c) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores ."

SEXTO.- A1 actor -que no llegó a ser designado Delegado Sindical por la CGT- se le reconoció en el año 2005 la "Situación Especial" prevista en el anterior acuerdo de fecha 3.3.05, disfrutando un total de 10 horas de exención laboral al mes.

SÉPTIMO.- En abril de 2000 la empresa ofreció al actor la posibilidad de prejubilarse. Hubo negociaciones al respecto dado el común deseo de las partes en que el actor cesase en el servicio activo.

El actor ofreció unas especiales condiciones al Banco para prejubilarse, condiciones que se referían -entre otros extremos- a la indemnización por pasar a la jubilación, asignación anual y beneficios sociales durante la suspensión contractual, o complemento de la pensión de jubilación, sin que al final se llegase a acuerdo alguno.

OCTAVO.- El 17.7.03 la empresa demandada y la representación sindical en la empresa celebraron un Acuerdo sobre prejubilaciones. Entre otros, estipularon los siguientes pactos:

"PRIMERO.- El presente Acuerdo Laboral Colectivo se formaliza con la voluntad de dar continuidad a los procedimientos de adecuación de plantillas mediante prejubilaciones comprometidos en el Acuerdo Colectivo Marco Laboral de Fusión, suscrito en 1999, manteniendo los mismos criterios de participación y diálogo, si bien adaptados a las previsiones contenidas en la citada ley 35/2002 para los supuestos de jubilación anticipada derivados de Acuerdo Colectivo.

TERCERO.- Se considerarán igualmente derivados del presente Acuerdo Colectivo los supuestos de cese en la plantilla del Banco, mediante oferta de prejubilación realizada por la Dirección de la Empresa, que,, en su caso, pudieran producirse durante los tres años siguientes al ejercicio 2003, siempre y cuando estos ceses se ajusten a los presupuestos que en cuanto a edad, condiciones generales y coberturas económicas, quedan referidos en el citado anexo

NOVENO.- En junio de 2004 la empresa ofreció al actor la posibilidad de prejubilarse "según condiciones establecidas en Acta de la Comisión de Empleo de fecha 7 de junio de 2004, en desarrollo del Acuerdo Laboral Colectivo citado". A tal efecto el Banco hizo llegar al actor unos "Estudios de Prejubilación y un borrador del acuerdo de prejubilación. Obran en autos (documentos 10 y 11 de la parte actora) y se tienen aquí por reproducidos.

El actor, por escrito de fecha 22.7.04, puso determinadas objeciones al acuerdo (por ejemplo, en lo relativo a un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo que se incluía en la cláusula novena ).

Entonces el Secretario General de la Sección Sindical de la CGT se dirigió a Carlos Antonio (representante de la empresa que llevaba el tema de la prejubilación del actor) a fin de desbloquear la situación y retirar el pacto de competencia.

Ante esa mediación el Banco ofreció al actor retirar la cláusula novena relativa a ese pacto. Pero entonces el actor pidió el 100% del salario pensionable, a lo que se negó el banco pues al resto de los trabajadores se les ofrecía el 90 o 92%.

Posteriormente la empresa volvió a llamar al actor a instancia del Secretario General de la Sección Sindical de la CGT, que insistió en que el Banco hiciese un esfuerzo en el caso del actor. Se le ofreció entonces el 100% del salario, pero el actor respondió solicitando que se quitase otra cláusula del acuerdo (una nueva cláusula novena, en que se expresaba que el acuerdo mejoraba notablemente el acuerdo general de 17.7.03 suscrito con las centrales sindicales, que el Banco incluyó para evitar dar pie a futuras reclamaciones por los trabajadores afectados por el acuerdo general).

Finalmente la empresa decidió no llegar a un acuerdo con el actor al considerar como una burla la conducta negociadora de éste.

DÉCIMO.- Como consecuencia del cierre del centro de Pinar del Rey en que a la sazón prestaba servicios, el actor fue enviado en el año 2004 a una oficina bancaria pequeña para que aprendiese a desempeñar el puesto de operativo, y poder ser así destinado a otra oficina según cuales fuesen sus características, permaneciendo mientras tanto adscrito a la red comercial de sucursales.

Primero se le envió a una oficina pequeña sita en la c/ Padre Piqué, pero el Director de la oficina refirió que el actor mantenía una actitud pasiva y no proactiva para el desempeño de un puesto comercial.

Ante estos informes, en el año 2005, al actor se le destinó

en dos ocasiones a sendas oficinas de Arganda del Rey para realizar, durante pocos días, unas tareas administrativas de archivo que eran necesarias en esas oficinas.

Al actor se le pagó el desplazamiento, si bien reclamó también el abono de dietas (que a juicio de la empresa no se habían devengado ya que no era necesario que el actor comiese fuera de casa al existir red de metro hasta Arganda).

DECIMOPRIMERO.- En la actualidad el actor presta servicios en la oficina sita en la Avenida Complutense, destinada a dar servicio a la Universidad Complutense.

En esta oficina el actor desempeña entre otras funciones de archivo, ya que al llegar fue lo que dijo que hacía.

Al actor se le da libertad para que preste servicio en la oficina según sus posibilidades y conocimientos.

Al principio se le trató de enseñar el manejo de ordenador. El actor se negó a ello, manifestando que no sabía como funcionaban.

DECIMOSEGUNDO.- En la oficina no se controla el uso de las horas sindicales por el actor, el cual se ausenta siempre que lo desea para su disfrute.

DECIMOTERCERO.- Es normal que de la oficina en que presta servicios salgan sus empleados a prestar apoyo en otras oficinas más pequeñas. El actor (junto con los que no son operativos de caja) es de los que menos veces han salido a otras oficinas.

Esas salidas a oficinas pequeñas se producen para cubrir bajas por IT, vacaciones, etc..

DECIMOCUARTO.- En la oficina (de instituciones) en que presta servicios el actor se hace jornada partida hasta las 17 horas y el sábado se cierra (al ser de instituciones).

El actor hace un horario de 8 a 3 de la tarde (por ser ese el horario de servicios centrales, en que se trabaja los sábados).

En un principio no acudía los sábados a la oficina de la Avenida Complutense, hasta que al advertir el Director la peculiaridad de su horario, ha sido destinado los sábados a distintas oficinas cercanas a su domicilio para así completar su jornada laboral.

Se pueden librar determinados sábados si así lo decide el Director de la oficina en que presta servicios cada trabajador, rotando para ello el personal de la oficina.

DECIMOQUINTO.- En octubre de 2002 el actor había solicitado a la empresa un sábado de libranza al mes, que le fue denegado al no estar previsto en el Convenio Colectivo.

DECIMOSEXTO.- El actor ha permanecido en situación de IT del 26.7.05 al 1.8.05 y del 19.9.05 al 2.1.06.

DECIMOSÉPTIMO.- El 1.8.00 la empresa comunicó al actor que, debido a cambios organizativos y necesidades del servicio, pasaría a realizar funciones en el archivo del Departamento de Riegos del mismo edificio de AZCA en que prestaba servicio.

El actor aceptó este cambio funcional, y no impugnó la decisión de la empresa.

El actor era en aquel entonces miembro del Comité de Empresa del centro de trabajo del edificio AZCA.

DECIMOCTAVO.- A partir de febrero de 2002 se realizaron obras en todo el edificio de AZCA.

Las obras se hicieron sucesivamente en distintas plantas del edificio, por lo que resultaron afectados (por ejemplo, por el polvo de las obras) la generalidad de los trabajadores del centro; muchos puestos de trabajo cambiaron de ubicación física por esas obras.

El actor presentó un escrito a la empresa -en su condición de representante legal de los trabajadores- solicitando información sobre el curso de las obras y poniendo de manifiesto la falta de limpieza en su puesto de trabajo.

Como consecuencia de ello el 30.4.02 tuvo oportunidad de visitar con los representantes de la empresa el estado de las obras en el edificio, verificándose que la situación se había normalizado.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Silvio frente al BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16-11-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22-11-06 señalándose el día 7-12-06 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Este proceso comenzó por demanda en cuyos fundamentos de derecho se decían infringidos los arts. 14 y 18 CE , art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; arts. 4.2b, c, d y f así como 68 ET ; arts. 29 y 46 del convenio colectivo de banca privada; arts.10.2 y 3 LOLS ; arts. 1101 y siguientes del Código Civil y art. 109 y siguientes del Código penal .

La pretensión del actor se traducía en cuatro peticiones:

"1. Reponer al demandante en sus derechos sindicales y representativos, especialmente aquellos a los que hace referencia los arts. 67 del Estatuto de los Trabajadores y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.- 2 . Cesar en el comportamiento de acosos profesional al que está sometiendo al demandante, manteniéndole en su puesto de trabajo fijo, y con encomienda de las tareas que le son propias a su categoría profesional y a su dignidad.- 3. Abonar al demandante la cantidad de 18.000 € en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados.- 4. Abonar a la letrada del demandante la cuantía de su minuta profesional en esta instancia, que se fija en 4.500 €, salvo mejor criterio del juzgado".

Todas estas peticiones han sido desestimadas por sentencia del juzgado de lo social nº 13 de Madrid de fecha 26.6.06 .

Recurre el demandante en suplicación con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL . Pero antes de responder a los motivos de recurso, nos pronunciaremos sobre los documentos que adjunta a su escrito de suplicación.

SEGUNDO.- El art. 231 LPL admite la incorporación de documentos a los autos en fase de suplicación cuando concurran los presupuestos tasados que a tal efecto establece el art. 270 LEC . Fuera de estos casos no procede admitir ningún otro escrito, aun cuando su finalidad sea ilustrar a la Sala.

Aparentemente, ésta es la finalidad que se pretende al adjuntar al recurso diversas sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, cuyo desglose de autos y posterior devolución a la parte recurrente se ha de acordar, ya que no tienen encaje en ninguno de los supuestos previstos en el citado precepto procesal.

Con mayor razón hay que adoptar esta decisión respecto al escrito que aparece incorporado a los folios 55 a 59 de la pieza de suplicación y que, bajo el título "Notas sobre el cadáver arrepentido", contiene una serie de precisiones que parecen referirse a diferentes procesos penales y civiles y no guardan la más remota conexión en el presente litigio, por mucho que en demanda se hayan invocado los arts. 1101 CC y 109 CP.

TERCERO.- De los apartados que integran el relato fáctico, el recurso reclama la modificación de todos ellos excepto los números 1º, 5º, 8º, 13º y 16º; o sea, prácticamente la revisión de todo aquél.

El primer motivo interesa, simultáneamente, la modificación del segundo ordinal y la íntegra supresión del cuarto.

La Sala no admite revisar el segundo hecho declarado probado, por contener el texto que se propone en sustitución del original de sentencia manifestaciones en parte irrelevantes y en parte expresivas de cuestiones jurídicas referentes a si el trabajador debió o no mantener determinadas atribuciones sindicales (literalmente el texto propuesto es éste: "Ha sido miembro del Comité de Empresa del centro de trabajo del edificio AZCA, que fue cerrado en Mayo de 2004. Tras el anterior cierre fue adscrito al centro de trabajo de C/Paseo de la Castellana nº7, donde sin embargo nunca prestó servicios. Conforme al pacto entre la demandada y los representantes sindicales fechado el día 8 de Julio de 2004, debió seguir gozando de todas sus funciones representativas y garantías como miembro del Comité de garantías previstas en los apartados a,b, y c del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores, hasta el término de su mandato en Diciembre de 2006 , conforme a su apartado tercero, párrafo segundo".

Tampoco se admite la supresión del cuarto hecho declarado probado, que no hace sino resumir el contenido del Acuerdo de 8.7.05, sin que ello impida a la Sala la íntegra consideración del mismo.

CUARTO.- El segundo motivo reclama modificar el tercer hecho declarado probado en sentido de que "La empresa demandada notificó al actor el día 14 de Mayo de 2004, carta fechada el día 7 de mayo de 2004 con el contenido siguiente:".

Solicitud ésta con la que se pretende decir que la notificación del cierre del centro de trabajo donde prestaba servicios el actor fue practicada después de producido tal cierre, razón por la que desestima, ya que este extremo es del todo irrelevante, además de haber ocurrido más de un año antes de haberse interpuesto la demanda.

QUINTO.- El tercer motivo pide que el sexto ordinal sea sustituido por este nuevo texto: "El actor fue designado delegado sindical de CGT en la demandada, con un crédito mensual de 10 horas, desde el día 1 de octubre de 2004, situación en la que continúa en la actualidad, habida cuenta de que la empresa no le reconoció la condición de miembro de la representación unitaria, en aplicación del apartado cuarto del Acuerdo de 8 de Julio de 2004".

Es importante precisar que esta modificación se basa en prueba documental consistente en una comunicación procedente del Sindicato al que está afiliado el recurrente (CGT), diversos escritos referentes a la utilización de horas sindicales y el Acuerdo de 8.7.04 citado en el ordinal cuarto.

De esta prueba ofrece dudas en su alcance el certificado incorporado al folio 102, donde CGT manifiesta literalmente lo siguiente: "Se acredita por la presente, que D. Silvio , trabajador en plantilla del Banco Santander Central Hispano, que en la actualidad presta sus servicios en la ciudad de Madrid en la sucursal de la Av. De la Complutense es miembro de esta Sección Sindical Estatal, es delegado sindical de ésta con un crédito mensual de 10 horas, desde el 1 de octubre de 2004 fecha de la comunicación a la entidad, tras el cierre de su antiguo centro de trabajo por decisión de la empresa en Pº Castellana, 75 y el traslado de sus dependencias a la Ciudad Grupo Santander en Boadilla del Monte".

La redacción de este texto aparenta una claridad que en realidad no existe. Lo explicaremos: el que en él se diga que el Sr. Silvio es delegado sindical da pie a pensar que esa cualidad de dicho trabajador es un hecho objetivo, y, sin embargo, no es así. Muy al contrario, tal afirmación es fruto de la interpretación subjetiva que el sindicato autor de dicho documento atribuye a la interpretación del Acuerdo de 8.7.04 (folios de autos 113 y 114), idea ésta que se refuerza por varios hechos: en particular, el que el mismo motivo que pide la revisión del relato de hechos declarados probados tenga que poner en conexión el indicado escrito de CGT con el Acuerdo de referencia, y por la constatación de que existe otro documento en autos (folio 183) donde consta lo siguiente: "Que los delegados sindicales designados, con efectividad desde el 1.01.2006 por la Sección Sindical Estatal de C.G.T. en Santander Central Hispano, conforme a lo previsto en acuerdo de fecha 3 de mayo de 2003 , son los siguiente: Jose Pedro .- Lorenzo .- Darío .- Juan Pedro ".

Así pues, puede decirse que en este caso la condición de delegado sindical del SR. Silvio es una circunstancia objeto de controversia y de resolución puramente jurídica, no meramente fáctica, como intenta zanjar el recurso. Por ello, no cabe sino diferir su resolución al resultado de esa cuestión jurídica, cosa que abordaremos en el fundamento decimocuarto.

SEXTO.- El cuarto motivo plantea de nuevo la conjunta revisión de los ordinales séptimo y noveno, a fin de sustituir su contenido por un texto distinto, a tener del cual: "Desde el día 14 de Abril de 2000 que se efectuó la primera, la demandada ha venido ofreciendo al demandante, un pacto de jubilación. Se dan por reproducidos los documentos 70, 71, 72, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 donde consta el contenido de las ofertas, y las contestaciones del demandante, que no han dado como fruto acuerdo alguno hasta el momento".

El relato llevado a cabo por el magistrado refleja fielmente lo acontecido, aun cuando el recurso sostenga con vehemencia lo contrario y critique, en particular, el tercer párrafo del noveno ordinal, diciendo que el secretario general de CGT no fue llamado como testigo a juicio y que el Sr. Carlos Antonio , que sí lo fue, no expresó lo que el juez le atribuye (en realidad lo que el recurso indica respecto a dicho testigo es que "no expreso tal cosa, a resultas del contenido del acta del juicio, y que de ser verdad tal conversación no fue pedida por el demandante, ni éste tuvo conocimiento alguno previo de que se iba a realizar (sería tanto como admitir que cualquier pudiera hablar en nombre de otro que no le había autorizado, y que éste se viera finalmente vinculado por una conversación que desconocer)".

Toda esta argumentación es significativa de que la revisión objeto de examen descansa parcialmente en prueba testifical, carente de idoneidad a efectos revisorios (art. 191 b ) LPL). En cuanto a los documentos indicados, el que el magistrado "a quo" haga resumen de su contenido no impide tomarlos en cuenta en su totalidad, conforme hemos dicho a propósito de la modificación del cuarto hecho declarado probado.

La revisión no se admite.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo plantea de forma conjunta la revisión de los ordinales décimo, undécimo, decimocuarto, decimoquinto y decimoctavo, proponiendo su refundición en un único hecho probado que reitere la redacción de los apartados 1 a 14 del hecho cuarto de la demanda.

Los documentos en que se apoya tal revisión se corresponden con otros tantos escritos que constatan la realización de trabajo por parte del recurrente los días 14.1.06, 28.1.06, 11.2.06, 25.2.06, 11-3-06 y 25.3.06. Evidentemente, a partir de esta documental es imposible deducir la errónea narración de los seis ordinales que ahora pretenden revisarse.

OCTAVO.- De los documentos 103 112 se quiere deducir, para su inclusión en el duodécimo hecho declarado probado, que "el Banco demandado computa la utilización de horas sindicales del demandante".

En esta ocasión la revisión prospera, pues queda constatada a través de los documentos de referencia.

NOVENO.- La última revisión, referida al ordinal decimoquinto "El día 23 de octubre de 2002, el actor remitió al Servicio de Recursos Humanos tele fax, que reiteró el día 4 de noviembre de 2002, pidiendo la confirmación para librar un sábado al mes, como llevaba varios años disfrutando" no se atiende, por ser del todo irrelevante, además de referirse a hechos ocurridos dos años antes del cierre del centro de trabajo citado en el hecho segundo.

DÉCIMO.- El recurso se vale de 5 motivos para atribuir a la sentencia de instancia diversas infracciones jurídicas: 1ª) inaplicación de la doctrina constitucional sobre inversión de carga de la prueba en procesos de tutela de derechos fundamentales; 2ª) inaplicación del art. 218.1 LEC en relación con el art. 24 CE , por incongruencia omisiva;3º) infracción del art. 67.3 ET en relación con el Acuerdo de 8.7.04 por no reconocer la empresa al actor la condición de miembro del comité de empresa desde mayo del 2004; 4º) inaplicación del art. 10.3 LOLS en relación con los arts. 29 y 30 del convenio colectivo de banca privada, ya que la falta de reconocimiento por parte de la empresa tanto de la condición de delegado sindical como de la de representante unitario priva al actor de las garantías asociadas a ambas figuras; 5º) discriminación por causa de la edad, al tratar de imponer la empresa una prejubilación, que, rechazada por el trabajador, ha conducido a su acoso laboral.

Comencemos el análisis de estas críticas por la segunda, para después pronunciarnos sobre estas otras cuestiones: si se ha lesionado el derecho de libertad sindical, del Sr. Silvio , y si se ha lesionado su derecho a la no discriminación por edad.

UNDÉCIMO.- La incongruencia omisiva atribuida al juzgado de instancia parte de que en demanda se han pedido cuatro pronunciamientos judiciales y sólo ha sido respondido uno en sentencia (el referente a la inexistencia de lesión del derecho de libertad sindical), quedando imprejuzgados los restantes. No obstante, no se pide la nulidad de actuaciones que resultaría coherente con ese reproche que se hace al magistrado "a quo".

La incongruencia omisiva, entendida como falta injustificada de respuesta por parte del órgano judicial a una petición de demanda o de la reconvención planteada por el demandado, difícilmente puede apreciarse en este caso. De las 4 peticiones de demanda, ya transcritas en el primer fundamento de la presente sentencia, la primera (tutela de libertad sindical) y segunda (acoso laboral) han sido contestadas en el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada, al hacer referencia al apartado A) al art. 10 LOLS y los apartados B) y C) a la falta de relación de causalidad entre los diversos hechos alegados por el actor en su demanda y la fallida prejubilación que se negoció entre éste y la empresa.

Las peticiones tercera y cuarta (indemnización por daños morales y abono de la minuta de la letrada del actor) fueron desestimadas implícitamente. Es evidente que, si el juez niega la existencia de vulneración de derechos fundamentales, está rechazando también la indemnización por los daños morales consiguientes a tal vulneración así como el abono de la minuta profesional de la letrada del actor. Lo obvio de tal planteamiento excusa de cualquier otra precisión.

DUODÉCIMO.- Afirma el Sr. Silvio que una causa por la que se vulnera su derecho de libertad sindical obedece a que era miembro del comité de empresa hasta que en el mes de mayo de 2004 se cerró el centro donde estaba destinado, comunicándole la empresa que a partir de entonces perdía la cualidad de representante unitario de los trabajadores y las garantías propias de ese cargo representativo, sin que se le haya aplicado el Acuerdo de 8.7.04 en lo relativo al punto segundo (designación de representantes de personal en el nuevo centro de trabajo elegidos entre los miembros de los comités de los diversos centros laborales cerrados), ni las garantías que suponía el pasar a formar parte de ese órgano provisional de representación de los trabajadores.

Dos razones impiden entender que la negativa de la empresa a reconocer al recurrente la condición de representante unitario de los trabajadores vulnere su derecho de libertad sindical.

La primera proviene de la propia distinción entre el derecho de libertad sindical y el derecho al ejercicio de la condición de representante unitario de los trabajadores. La segunda de las condiciones que suponen el cese en la condición de miembro del comité de empresa. Examinaremos ambas.

DECIMOTERCERO.- Ha reiterado el Tribunal Constitucional (Sentencia 95/96 ) que "En nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: De un lado, los representantes sindicales y, de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal). El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso, delegados sindicales. Las secciones se componen por los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo [art. 8.1 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , (L.O.L.S.)]; y los delegados sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical (art. 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ). Los miembros de los comités de empresa y los delegados de personal se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de la empresa (arts. 62.1, 63.1 y 69.1 del Estatuto de los Trabajadores ). De ahí que se les denomine representantes unitarios o electivos".

Dicha dual representación laboral no quiere decir que ambos canales de representación estén desconectados, cosa que se hace palpable a través de mecanismos tan concluyentes como las elecciones sindicales, que son precisamente el sistema que sirve para la designación de los órganos de representación unitaria. También en la posibilidad de apreciar indicios de lesión del derecho de tutela de libertad sindical del que es titular un sindicato a partir de la conducta lesiva de ese mismo derecho en la persona de sus afiliados, ya que en tal caso cabe hablar de una conducta antisindical mediata o, lo que es lo mismo, materializada en la persona de los representantes unitarios afiliados a ese sindicato que reclama la tutela de su derecho de libertad sindical (STC 17/05 ). Pero ni una ni otra conexión implica la constitucionalización a nivel de derecho fundamental de la figura de los representantes unitarios, cuya base constitucional sigue siendo el art. 129. 2CE , mientras que (reitera la citada STC 95/96 ) "la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 C.E se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (STC 134/1994 ) ".

DECIMOCUARTO.- No es cierto, como afirma el recurso, que los integrantes del comité de empresa sólo pueden verse privados de esta cualidad por transcurso del tiempo de duración de su mandato (art. 67.3 ET ). Hay otras circunstancias que pueden conducir a igual resultado, tanto en su caso como en el de los delegados sindicales, al margen de que unos y otros tengan causas específicas de extinción del mandato, tal como dijo en su día la STC 229/02.

Por lo que hace a esas causas comunes cabe citar: A) La consistente en el traslado del representante de los trabajadores a otro centro de trabajo. B) La derivada de sucesión de empresas donde no se dan los presupuestos establecidos en el art. 44. 5 ET (transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva que no conserven su autonomía). C) Disminución de la plantilla del centro por debajo del umbral que, según el art. 63.1 ET , permite la constitución de dicho órgano (dice en tal sentido la STS de 11/4/2001-RJ 4911 - que "los derechos, facultades y garantías «ex» art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos «ex» art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales, y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada, lo que ni siquiera se alega por los recurrentes"). D) Desaparición del centro de trabajo en cuyo ámbito se ejercía la representación unitaria.

Respecto a este último supuesto la pérdida de la condición tanto de representante unitario de los trabajadores como de delegado sindical encuentra su fundamento en que el mandato representativo de unos y otros viene subordinado a la propia supervivencia de la unidad electoral que dió vida a ese mandato, ya que la condición de representante de los trabajadores no se ostenta a título personal, sino en cuanto a trabajador del centro que ha procedido a elegirle en defensa de los derechos e intereses del personal adscrito al mismo. Esta doctrina ha sido aplicada por la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17/10/05 (AS 2006/1108 ) en referencia a un supuesto donde se discutía la asignación de la condición de representante unitario a un trabajador que, procedente de un determinado centro de trabajo, pasó a otro que contaba con su propia representación legal de quienes prestaban servicio en él, concluyendo por negar tal condición.

Es éste también el caso de los presentes autos. Consta acreditado que el recurrente era miembro del comité de empresa de un concreto y determinado centro de trabajo (el del denominado "edificio AZCA"), cuyo cierre se produjo en mayo de 2004, desplazándose los trabajadores de dicho centro, junto con otros varios, a la denominada "Ciudad Grupo Santander" de Boadilla. Que el traslado afectó a varios centros de trabajo es innegable, puesto que el Acuerdo suscrito entre empresa y sindicatos en fecha 8.7.04 va dirigido precisamente a pactar el nuevo sistema de representación de los trabajadores surgido a raíz de ese traslado, acordando al efecto el compromiso de no promover elecciones en el nuevo centro hasta tanto no hubiese elecciones generales en la totalidad del Banco (estipulación que sería de todo punto innecesaria en el supuesto de que los representantes de los trabajadores fuesen los mismos que los de los centros de procedencia, pues, en tal caso, ningún sentido tendría el plantear nuevas elecciones), así como la designación de un grupo de representación que, interinamente, hasta tanto se llevasen a cabo las citadas elecciones generales, asumiría la función propia del comité (estipulación ésta que refuerza el alcance de lo dicho a propósito de la anterior y, además, permite afirmar, sin duda alguna, que dicho pacto fue suscrito por CGT, ya que precisamente en ese órgano interino de representación se integraron 8 de sus miembros).

El pacto de 8.7.04 respeta la legalidad vigente y, más en concreto, la fijada en el último párrafo del art. 6 de la Directiva 2001/23 /CE, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al manteniendo de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, puesto que las previsiones de tal precepto ("Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros") se han cumplido precisamente a través de ese sistema de representación transitoria -hasta tanto haya elecciones generales en la empresa- de los trabajadores, al que, volvemos a decir, ha dado su plena conformidad CGT, admitiendo que procedan de sus filas 8 de los 33 miembros del órgano de representación unitario provisional.

Por lo tanto, mal puede entenderse que a partir del traslado del "centro AZCA" a Boadilla el recurrente mantuviera su condición de miembros del comité de empresa y menos que la negativa de la empresa a reconocerle las prerrogativas propias de los integrantes de aquel órgano haya supuesto vulneración de su derecho de libertad sindical.

DECIMOQUINTO.- Examinemos ahora la hipotética vulneración de ese mismo derecho desde la óptica de la negativa de la empresa a reconocer al recurrente las facultades inherentes a los delegados sindicales (de ahí la denuncia de infracción del art. 10.3 LOLS en relación con los arts. 29 y 30 del convenio colectivo de banca privada)

En este punto lo que el recurso sostiene es lo siguiente: "despojado el demandante de su condición de miembro del Comité de empresa, se le designa como delegado sindical (según certificación obrante al folio 102), que el demandado alega de "situación especial, y con las garantías previstas en el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores ", en aplicación de su propio escrito, dirigido a la Central Sindical C.G.T el día 2 de marzo de 2003 (folio 173). Lo primero que llama poderosamente la atención, es que la fecha de este último es muy anterior a la de 8 de Julio de 2004 (del acuerdo con las centrales sindicales, alegando en el motivo anterior), lo que impediría su aplicación en contravención a lo allí pactado. Lo segundo que llama la atención es que éste escrito- el de 2 de marzo de 2003-, es una comunicación, y no constituye acuerdo alguno".

Podemos advertir que el recurrente da por sentado que es delegado sindical, que la empresa se niega a reconocerle tal cualidad -admitiendo, en cambio, la denominada "situación especial", que el reconocimiento de esa situación que acaba de mencionarse es previa al traslado del recurrente a Boadilla del Monte, y que, en todo caso, dicho reconocimiento se produce de modo unilateral.

Conviene aquí clarificar que la sentencia de instancia distingue nuevamente entre el pacto suscrito en 8.7.04 entre la empresa y la totalidad de los representantes de los trabajadores (hecho declarado probado cuarto) y el suscrito específicamente con CGT un año antes, el 3.3.02, con el objeto de mejorar su función sindical, a cuyo fin se acordó determinadas horas de exención laboral de las que disfrutarían 4 delegados sindicales y otros trabajadores carentes de esa condición a quienes se consideraba en "situación especial", a los cuales, en el supuesto de no formar parte del órgano de representación unitaria, se les harían extensivas las garantías de los apdos. a), b) y c) del art. 68 ET .

El recurrente forma parte de este segundo colectivo de trabajadores que disfrutan del crédito horario pactado en el Acuerdo de 3.3.03, no del colectivo de delegados sindicales. Cuando CGT manifiesta que "es delegado sindical de ésta con un crédito mensual de 10 horas, desde el 1 de octubre de 2004 fecha de la comunicación a entidad, tras el cierre de su antiguo centro de trabajo por decisión de la empresa en paseo de la Castellana, 75 y el traslado de sus dependencias a la Ciudad Grupo Santander en Boadilla del Monte", está dando una información que no parece coherente en el certificado de empresa ya referido (en el que se da con exactitud el nombre de los cuatro delegados sindicales que, conforme al indicado pacto de 3.3.03, disfrutarían de crédito horario sindical), ni con la propia documental aportada por el trabajador, pues éste invoca los folios de autos 103 a 112 a efectos de acreditar las horas de crédito sindical por él disfrutadas (y así lo hemos visto al revisar el duodécimo hecho declarado probado) y en ellos se constata claramente que los créditos de horario disfrutados corresponden todos al año 2005, lo que cuadra con la manifestación del juez de instancia (hecho probado sexto) de que el recurrente no es delegado sindical, sino una de las personas que se benefician de la "situación especial" prevista en el acuerdo mencionado en el ordinal tercero, ya comentado, sin que el trabajador pueda pretender decir que tal asignación, al haber sido unilateral, no le vincula (de hecho, él mismo incide en el disfrute del crédito horario que dimana de dicho pacto).

El sindicato puede confundir la asignación de la condición de delegado sindical con la simple asignación a los trabajadores que se encuentran en "situación especial" de parte de las cualidades propias de los delegados sindicales. Concretamente, no cabe entender que el hecho de que el referido Acuerdo de 3.3.03 extendiese a sus 12 afiliados que se encontraban en "situación especial" las garantías del art. 68 en sus apdos. a),b) y c) equivalga a la atribución de los derechos reconocidos en los apdos 1º, 2º y 3º del art. 10.3 LOLS (adviértase en este punto que éste es precisamente el precepto que el motivo undécimo de recurso -el ahora estudiado- identifica como infringido).

Y es que, como ya dijo la citada sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17/10/05 , "... cuando se habla de garantías de los Delegados Sindicales, éstas no pueden ser otras que las que, por equiparación a las de los Comités de Empresa, cita el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 19851980 ), remitiéndose de manera explícita a las previsiones normativas del artículo 68 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo . Una cosa son las garantías de los Delegados Sindicales y otra, bien dispar, los derechos que contempla aquel mismo precepto orgánico en sus últimos tres párrafos, que, por su parte, están directamente relacionados con las competencias materiales atribuidas al órgano colegiado de representación unitaria que regula el artículo 64 de la misma norma estatutaria".

Concluyendo: si el recurrente no es delegado sindical, imposible será apreciar que se lesiona su derecho de libertad sindical por no reconocerle algo sólo propio de aquéllos.

DECIMOSEXTO.- No apreciamos tampoco la infracción del art. 14 CE . conectada a la del art. 46.1 del convenio aplicable.

Esta última norma ni se explica en recurso cuál es su eventual conexión con el citado precepto constitucional ni podría tomarse en cuenta, dado que pertenece al marco de la legalidad ordinaria y ahora estamos ante un proceso de tutela de derechos fundamentales.

En cuanto al art 14 CE su vulneración proviene, a criterio del recurrente, de que la empresa ha tratado de forzar un pacto de prejubilación que, al no haber prosperado, ha dado pie a la degradación profesional del trabajador, traducida en haber sido destinado entre mayo de 2004 y septiembre de 2005 a doce centros distintos de trabajo, la evaluación negativa de su trabajo y su asignación como correturnos para cubrir bajas por incapacidad temporal o vacaciones, siendo representativo todo ello de un acoso cuyo verdadero propósito es la imposición de la jubilación, incurriendo así en de lesión del citado derecho fundamental.

No figuran en hecho probados esos 17 destinos que el recurrente dice ha tenido asignados en un período de 17 meses. Sobre la evaluación negativa de su trabajo sólo consta lo reseñado en el hecho probado décimo, que, por cierto, no se ha revelado erróneo. En cuanto a su participación para apoyo en otras oficinas bancarias, lo único que consta al respecto es el decimotercer hecho declarado probado, del que en modo alguno se desprende un trato peyorativo del Sr. Silvio respecto a ser compañeros.

Como tampoco se observa tal trato de perjuicio en el régimen de negociación de las condiciones de jubilación del trabajador. Si rechazable resulta que la empresa presione en contra de la voluntad de quien no se quiere jubilar para que acepte un plan de jubilación, igualmente censurable es que un trabajador presione a su empresa para obtener condiciones de jubilación más favorables que las del resto de personal valiéndose de su condición de representante de los trabajadores, que, no olvidemos nunca, está concebida para la defensa de los intereses colectivos de los representados, no para los intereses personales de su titular.

No vemos, con los hechos acreditados, indicio alguno de la lesión del derecho a la igualdad de trato. En coherencia, no cabe aplicar las reglas sobre inversión de carga de la prueba pretendida por el Sr. Silvio .

Su recurso se desestima íntegramente.

DECIMOSÉPTIMO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 26-6-06 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.