Sentencia Social Nº 885/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 690/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0034251

Procedimiento Recurso de Suplicación 690/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 807/2014

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 885/2015

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 690/2015, formalizado de una parte por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA ISABEL DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de D. /Dña. Leon , y de otra parte por el Letrado D. RAFAEL ARIÑO SANCHEZ en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 807/2014, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Leon ha prestado servicios para el COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID, con categoría de Licenciado, antigüedad 8.5.2006 y salario mensual con prorrata de pagas de 8.092,13 euros.

SEGUNDO. El 9 de junio de 2014, se notifica por burofax al actor la suspensión de empleo y sueldo y apertura de expediente disciplinario previo al despido (folios 157 a 169).

El mismo día 10 de junio, se le comunica que donde dice suspensión de empleo y sueldo debe decir suspensión de empleo.

El actor realiza las alegaciones que constan en folio 177.

TERCERO. Se convoca a Junta de Gobierno para la resolución del expediente disciplinario abierto al actor como primer punto de la orden del día (folio 184)

CUARTO. El 12 de junio, la Junta de Gobierno acuerda 'la resolución del expediente disciplinario abierto por la Comisión Permanente en fecha 9 de junio de 2014, con el despido disciplinario de don Leon , facultando a la Dirección General para que, directamente o a través de la Gerencia de Recursos Humanos, y en función de las necesidades del COFM, ejecute este acuerdo en la forma que la legislación laboral en vigor establezca' (folio 178).

Se dan por reproducidos los folios 185 a 187.

QUINTO. La empresa notifica al actor, el 13 de junio de 2014, el despido invocando causas disciplinarias. Se da por reproducido (folios 10 a 14).

SEXTO. Se promovieron elecciones al Colegio de Farmacéuticos.

SEPTIMO. Se solicitó por tres personas en el procedimiento ordinario 114/2014, que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, medidas cautelares y suspensión del proceso electoral (folios 30 a 36 de la prueba de la empresa).

OCTAVO. El 10 de marzo, se presenta en Registro de Decanato, ficha personal de algo de los candidaturas dirigidas al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15.

NOVENO. Se convoca por el Juzgado a comparecencia para el día 13 de marzo.

DECIMO. Se dicta auto, el 14.3.2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid . Se da por reproducido (folios 23 a 27 de la prueba de la empresa).

DECIMO-PRIMERO. El actor ha accedido por acceso remoto al ordenador entre enero de 2013 y junio de 2014, en las fechas que constan en folios 353 y 354 de la prueba de la empresa y se dan por reproducidos.

El 6 de marzo, accedió a las 16:26:44 h. hasta las 17:36:26 h. y desde las 22:16:52 h. a las 23:46:46 h.; el día 8 desde las 9:43:47 h. a las 11:40:22 h.

DECIMO-SEGUNDO. Las fichas aportadas al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo fueron obtenidas mediante acceso remoto al ordenador desde el exterior; este acceso está controlado por un sistema de control de acceso universal y sólo permite el acceso a los ordenadores del Colegio al personal autorizado por la Dirección.

El número de personas, incluidos miembros de la Junta de Gobierno, que tienen acceso a la pantalla de consulta de colegiados farmacéuticos son 91.

Las personas que visualizan dos pestañas de la pantalla de consulta de colegiados y sus fichas son 57.

Las personas que pueden conectar por acceso remoto desde un portátil son 47.

Los miembros de la Junta sólo pueden acceder a carpetas limitadas.

Las personas que sólo ven la página de colegiados con dos pestañas son 11.

DECIMO-TERCERO. En el período 6 a 10 de marzo, acceden el actor y Dª Dolores con conexiones remotas, ambos tienen el acceso a las fichas de colegiados, consulta de colegiados, aplicaciones COFM.

DECIMO-CUARTO. Se realizan llamadas a teléfonos que se reflejan en ls facturas de 1 de abril de 2014, 1 de junio de 2014, aportadas por la empresa.

El número de teléfono corporativo del actor es NUM000 .

En la ficha colegial de Sr. Leovigildo , constan los datos que se reflejan en doc. 12 de la prueba de la empresa y se da por reproducido.

DECIMO-QUINTO. El actor ha llamado por teléfono al número NUM001 en varios días; entre ellos, 20 y 25 de febrero, 2, 4, 5, 6, 13, 14 y 15 de marzo (folio 360).

DECIMO-SEXTO. Se publica en El global.net noticias sobre las elecciones en el Colegio; así el 13 y 14 de marzo (folios 50 a 63), 21 de marzo (folio 64), 31 de marzo, 2 de abril, a0, 11, 14, 21 a 27 de abril, 8 de mayo (folios 65 a 80), 9, 20, 22 (folios 96 a 113), y en los períodos 17 a 23 de marzo. Se da por reproducido el contenido de los artículos.

DECIMO-SEPTIMO. Un empleado del Colegio solicitó al actor el teléfono corporativo para ver si, a través del mismo, se había revelado información y el actor no quiso entregar el teléfono por tener información personal y familiar y comentó que podía comprometer su matrimonio.

DECIMO-OCTAVO. El 20.3.2014, comparece en Comisaría General de Policía Judicial, Unidad de Investigación Tecnológica, el Sr. Arcadio en nombre del Presidente del Colegio demandado y entrega el escrito-denuncia que consta en folios 116 a 119 de la prueba de la demandada.

DECIMO-NOVENO. El Director del periódico El Global declara ante la Comisaría que reconoce que el artículo publicado en el semanario El Global, de fecha 17 a 23 de marzo de 2014, con titular 'Un escándalo salpica las elecciones al COF de Madrid' manifiesta que las fichas publicadas son recibidas por correo electrónico procedente de su jefe D. Bruno que lo recibió el 7 de marzo, a las 9:04 h., y se indica que se trata de fotografías tomadas a través de un teléfono móvil por parte de un empleado del Colegio.

VIGESIMO. Se hacen declaraciones ante el Juzgado de Instrucción nº 40, el 5 de diciembre de 2014, por el actor (folios 214 a 217), por un funcionario de Policía (folios 218, 219).

VIGESIMO-PRIMERO. Se dicta auto, el 5 de diciembre de 2014, continuando las diligencias previas a través del procedimiento Abreviado.

VIGESIMO-SEGUNDO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 8 de julio de 2014 y se celebra sin efecto el 25 de julio de 2014; se presenta demanda el 11 de julio de 2014.

VIGESIMO-TERCERO. Comparecen las partes'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de D. Leon y condeno al COLEGIO OFICIAL DE MARMACEUTICOS DE MADRID a que, en el plazo de cinco días, opte expresamente por escrito o comparecencia ante este Juzgado, entre la readmisión del actor o el abono como indemnización de 91.575,93 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID y D. /Dña. Leon , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declaró la improcedencia del despido de la parte demandante interponen recurso de suplicación tanto su dirección letrada como la de la demandada COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE MADRID.

Ambos recursos postulan en primer término y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la revisión del capítulo fáctico.

La parte actora pretende la modificación de lo siguiente:

-La adición de un nuevo HP 6º con este tenor literal: 'SEXTO: Al carecer dicha 'Junta en funciones' de potestad disciplinaria para incoar un procedimiento disciplinario, y, con absoluta carencia de garantías para D. Leon , dicho procedimiento debe calificarse como NULO, así como despido que de él se deriva'... Folios 257 a 260 de la prueba del demandado'.

Parece que puede inferirse que pretende mantener el contenido actual y adicionar lo expresado. Más ello no resulta posible por la propia redacción trascrita: de naturaleza jurídica y predeterminante del fallo. Realmente consiste en su redactado, lo que veda la incorporación en el relato histórico, destinado a cuestiones estrictamente fácticas.

-La siguiente revisión postulada por la parte demandante afecta al HP 2º:

' SEGUNDO: Que según se recoge en la Cláusula Adicional 2ª del Contrato de Trabajo del actor, si se produjese su despido durante el periodo de un año natural desde la modificación de los cargos de la Junta de Gobierno, la indemnización a que pudiera tener derecho el trabajador se aumentará en la cantidad de una anualidad bruta de salario por todos los conceptos realmente percibidos' (Folio 4-prueba de esta parte).

Y correlativamente insta la modificación del fallo dictado, sin articular ningún motivo específico al amparo del art. 193. c) de la LRJS ni citar ninguna norma jurídica ni doctrina alguna que estime hubiera podido ser infringida por la sentencia de instancia.

Repetidos pronunciamientos de esta sección de Sala -de los que es exponente la sentencia de 25.11.2013 - analizan la configuración legal exigible al escrito de suplicación, recordando la doctrina judicial elaborada en esta materia: la '...clara insuficiencia no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación y el de casación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia del TS 17-5-04 entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso », de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: ''la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.'

En la misma línea puede citarse la sentencia del TC 56/07 en los siguientes términos: 'la Sala ha procedido en su Sentencia, como alega la demandante de amparo, a reconstruir el recurso de la actora, fundándolo en motivos distintos a aquellos en los que estaba realmente fundado y alterando, con ello, los términos del debate procesal, afectando a los derechos de defensa de la contraparte que en ningún momento pudo contradecir o argumentar respecto de un motivo de recurso que no fue planteado por la recurrente sino por la propia Sala en su Sentencia, quebrándose, así, tanto el carácter dispositivo del proceso laboral como el principio de contradicción que lo rige. Esta forma de proceder del órgano judicial se ha materializado, además, como denuncia la demandante de amparo, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo , F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales'.

Asimismo pueden citarse las sentencias del TC 258/2000 y 71/2002 sobre la necesidad de cita expresa de la clase de motivo del art. 191 LPL que se utiliza en el recurso y también la exigencia de cita del precepto sustantivo que se estime infringido' ( STSJ de Madrid, de 15 de julio de 2013, R . 141/2013 ).

En igual sentido se ha dicho que 'conforme se argumenta en la STS de 22-9-05 , 'El modo en que la parte recurrente articula el único motivo pone de relieve ciertas deficiencias que hacen inviable su prosperabilidad (...). La sentencia de este Tribunal de 29 de diciembre de 2004, Recurso de Casación núm. 54/2004 , señala las premisas elementales a las que debe ajustarse una alegación de error en la apreciación de la prueba: '1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento'. En el presente caso no se propone un texto en el que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados ni cabe establecer la influencia en el signo de la decisión del recurso (...). La recurrente ha instrumentado un solo motivo (...) - y - a la falta de propuesta de una nueva redacción (...) - tampoco - existe censura jurídica con la que se pueda alterar el signo del fallo, cosa que una simple modificación del relato histórico no consigue por sí sola (...) Así, en la sentencia de 10 de mayo de 2004 (R.C.U.D. núm. 4686/2003 ), aunque dictada en casación para unificación de doctrina, señala que 'un recurso extraordinario tiene que estar fundado en un motivo por infracción de ley, de conformidad con lo que establece el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal y del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor del cual el recurso de casación - y también el de suplicación - deberá fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso ( sentencias de 8 de marzo de 2004 , 11 de marzo de 2004 , 6 de abril de 2004 ). Esta exigencia, que se relaciona con la función de defensa de la legalidad que tiene el recurso de casación desde su orígenes, determina que el recurso de casación cuando se funda en el motivo en el del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico, sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario, o una doctrina jurisprudencial' ( STSJ de Madrid, de 24 de octubre de 2011, R. 2489/2011 )'.

No ajustándose el recurso interpuesto por la parte demandante a las referidas exigencias se impone su desestimación.

SEGUNDO.- Por el empleador, por su parte, se insta la revisión del HP 7º para que diga: 'SEPTIMO: Se solicitó por tres personas, una de las cuales es D. Leovigildo , en el procedimiento ordinario 114/2014, que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid, medidas cautelares y suspensión del proceso electoral (folios 30 a 36 de la empresa).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo convocó a una primera vista el día 6 de marzo de 2014 (DOCUMENTO Nº 4, folios 21 y 22 de la empresa), vista en la cual la empresa entregó una documentación interna relevante para el debate en esos autos que fue apreciada por el Juzgado en su Auto de'.

La que alcanza al primero de los párrafos deviene innecesaria en tanto la Magistrada de instancia se remite a la documental que lo respalda, sin que proceda acceder a resaltar el contenido seleccionado por la parte. Por su parte, el segundo párrafo no se infiere con la necesaria literosuficiencia de los elementos relacionados por el recurrente, lo que determina su fracaso. La jurisprudencia marca las pautas revisoras, señalando que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

-Para el HP 8º propone la siguiente redacción: 'OCTAVO. El 10 de marzo la parte demandante (Sr. Leovigildo y otros) introducen en los autos del Juzgado de lo Contenciso-Administrativo nº 15 unos documentos nuevos, consistentes en la fichas personales de determinados colegiados, extraídas del sistema informático del Colegio por un empleado del colegio que dispone de clave para acceso en remoto (vid. DOCUMENTO Nº 6, folio 29 y siguientes de la empresa, así como prueba pericial de la empresa)'

Para obtener tal contenido sería preciso llevar a efecto hipótesis, conjeturas y razonamientos que no corresponden a esta fase de suplicación. La valoración del elenco probatorio se residencia en la de instancia, y solamente procederá su revisión cuando concurre error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente.

-HP 9º. El recurrente insta que diga: 'NOVENO. Se convoca por el Juzgado a nueva comparecencia para el día 13 de marzo como consecuencia de la introducción de las fichas personales de los colegiados (DOCUMENTO Nº 6 folio 29)'.

Las mismas consideraciones antedichas provocan el fracaso de tal redacción. La consecuencia que aquél extrae del documento que cita no se infiere con la claridad exigible para provocar la revisión.

-HP 10º. ' DECIMO. Se dicta auto, el 14.3.2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid . Se da por reproducido (folios 23 a 27 de la prueba de la empresa.

En su FJ 2, pone de relieve la importancia de esos documentos nuevos, que se aportan para contradecir los documentos que el Colegio había aportado inicialmente en la vista del día 6/03/2014, y que servirán para modificar su criterio inicial, hasta ordenar la retroacción del procedimiento'.

La Magistrada a quo da por reproducido íntegramente el contenido del auto, de manera que resulta irrelevante la adición postulada.

-Con relación al HP 13º la redacción propuesta dice: 'DECIMO-TERCERO. En el período 6 a 10 de marzo, acceden el actor y Dª Dolores con conexiones remotas, ambos tienen el acceso a las fichas de colegiados, consulta de colegiado, aplicaciones COFM. 'Sin embargo, del informe pericial de 20/03/2014 queda acreditado que Dª Dolores accedió por motivos laborales y no se opuso a la revisión de su teléfono móvil corporativo para comprobar si existen fotos de fichas de los colegiados y, en concreto, las presentadas en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15; por el contrario, el Sr. Leon se negó a entregar el móvil corporativo a efectos de comprobar si existían archivos de las fichas de los colegiados'.

Solamente cabe acceder a su incorporación parcial. Concretamente desde 'Sin embargo,...........hasta colegiados', pero no el resto por cuanto la referencia a la concreción que señala es una intención o conclusión de la parte que peticionaba, y, por otra parte, el actual HP 17 ya refleja el último inciso del postulado.

-Para el HP 15 propone lo que sigue: 'DECIMO-QUINTO. El actor ha llamado por teléfono al número NUM002 en varios días; entre ellos, 20 y 25 de febrero, 2, 4, 5, 6, 7, 13, 14 y 15 de marzo (folio 360). Ese número de teléfono se corresponde con el Sr. Leovigildo (DOCUMENTO Nº 12, folio 148), que es el demandante que presentó las fichas personales de los colegiados ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15'.

La petición realizada no puede alcanzar éxito por cuanto la actual declaración se infiere de la prueba que la sustenta y no se evidencia errónea. EL recurrente debería haber formulado el motivo como adición de otras llamadas a otro número en los días correspondientes (pues, por ejemplo en el 25 de febrero que señala no figura al número que él indica).

-Por último solicita la inclusión de un nuevo HP 21 bis con este contenido:

'VIGÉSIMO-PRIMERO BIS: En su declaración ante el Juzgado de Instrucción del día 3/06/2014, el Sr. Leon manifestó 'Que no tiene ningún inconveniente con el teléfono corporativo sea examinado a fin de clarificar los hechos' (DOCUMENTO Nº 13, folios 149 y siguientes de la prueba de la empresa).

Pero el 27 de junio, cuando cede el teléfono corporativo a la Policía Científica, lo entrega totalmente reseteado, a sabiendas de que el Colegio Oficial de Farmacéuticos había iniciado procedimiento disciplinario de despido por los mismos hechos (Vid. Declaración del Sr Leon del 5/12/2014, en el Juzgado de Instrucción, a los folios 215 y 216), impidiendo así la investigación del contenido del móvil corporativo'.

Tampoco cabe acceder a esta última revisión por cuanto contiene elementos valorativos impropios de esta sede y en todo caso no resulta relevante como se verá.

TERCERO.- El siguiente plano de análisis ha de centrarse en este recurso formulado por la empresa demandada. Realiza una crítica a la sentencia de instancia en materia de apreciación de la prueba, diversas alegaciones sobre su fundamentación jurídica y centra el debate de fondo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.10.2007 sobre inexigibilidad de una prueba imposible o diabólica, para sostener la concurrencia de una grave transgresión de la buena fe contractual por parte del actor y un incumplimiento grave y culpable, ex art. 33.3 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos , en relación con su art. 34.2.

Los hechos probados definitivamente conformados, sin embargo, no permiten obtener una conclusión de procedencia del despido del actor.

Partimos en primer lugar del marco jurisprudencial de aplicación: la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991 ), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.

Recuérdese -como se efectúa por la Sala en sentencias anteriores- que la doctrina civilista ya desde antiguo examinó la relación entre el concepto legal de contravenir una obligación y el concepto de incumplimiento; en este supuesto el resultado final alcanzado es incompatible con las premisas que han venido rigiendo la relación laboral entre las partes, en cuanto los actores quebrantaron las reglas de buena fe que les eran exigibles, trasgrediendo las obligaciones inherentes al contrato de lealtad y confianza.

Así mismo, en sentencia dictada por esta sección de Sala el 29 de junio de 2015 (ROJ: STSJ M 7067/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:7067) expresábamos que: En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedoras de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador contencioso administrativo, lo que al mismo tiempo supone una garantía para el trabajador de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando el trabajador realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción. Los hechos que se han declarado probados constituyen un incumplimiento grave, y culpable de las obligaciones del actor que el art. 52.2 d) tipifica como una falta muy grave, como es la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código civil ) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe ( art. 5 del E.T ), principio que vincula igualmente al empresario ( art. 20.2 del E.T ) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T ., de tal forma que el empresario está habilitado para tomar de forma unilateral la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido , por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, cosa que entendemos concurren en el caso que se enjuicia, y por el otro la razón o causa de incumplimiento.

Descendiendo, por ende, al examen individualizado que exige la jurisprudencia, constatamos la carencia de acreditación suficiente en orden a la afirmación clave realizada por la parte demandada: la entrega de las fichas de los colegiados por parte del actor en el juzgado de lo contencioso- administrativo o a cualquier otra persona o medio.

Como se argumenta en la sentencia de instancia, el periodo acotado y concreto de examen de la pericial practicada por la empresa o de las llamadas realizadas, permite afirmar, por una parte, el acceso remoto al ordenador por parte del actor en esos días, y, por otra, que igualmente marcó diversos números, pero no alcanzar la convicción de que fuera él y no otra persona la que accediera en otro lapso a las fichas de los colegiados y las presentase en aquellas sedes.

En materia de acreditación del despido, ha de reseñarse que no estamos ante un supuesto denominado de prueba diabólica de un hecho negativo, sino ante la necesidad de que el empleador pruebe los hechos que imputa en la carta de despido. Es su carga probatoria. Y con relación a la de presunciones ha señalado esta sección de sala (24 de julio de 2014, ROJ: STSJ M 11834/2014 - ECLI:ES: TSJM:2014:11834, a la que se remite la de 19 de diciembre de 2014, ROJ: STSJ M 16372/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:16372), la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) podrá aplicarse cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( STS de 14 de mayo de 2008, Recurso 884/2007 ), lo cual no acaece en este supuesto. En el mismo sentido, la sentencia de 21 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 4467/2014 ) expresaba que: '...en relación a los cuales lo que ha fracasado es el método probatorio de las presunciones, dado que al ser estas, conforme a la doctrina científica, solo un razonamiento que parte de la existencia de un hecho probado para establecer otro que no ha sido objeto de prueba directa, ex art. 386.1 LEC , cual es que el actor ha participado en la constitución de la sociedad concurrente, la resolución de instancia ha descartado exista este enlace preciso y directo entre los hechos probados y la imputación contenida en la carta(...).

También la Sala en pronunciamiento de 11 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ M 5092/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:5092) mantenía una 'valoración, la de instancia, con los criterios propios de las presunciones, pues al tener en cuenta el juzgador - art. 97.2 LRJS - la totalidad de las pruebas, no cabe sustituirla ni realizarla en su lugar' y en el de fecha 24 de abril de 2015 (ROJ: STSJ M 5021/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:5021): '...tal y como se establece en el artículo 217.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se recoge en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 26 de julio de 1988 y 25 de julio de 1990 y la prueba de presunciones es un método que puede utilizar el juzgador, pero no puede la parte imponer su razonamiento deductivo al tribunal ni pretender que la prueba obrante en autos se valore e intérprete de modo distinto a como lo ha hecho el juez de instancia...'

Las consideraciones expresadas conllevan la desestimación de los dos recursos de suplicación articulados y la confirmación de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho. Procederá la condena en costas de la parte demandada, En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación, interpuesto por D. Leon y por COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID, contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , confirmamos la expresada resolución. Con condena al COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE MADRID, al pago de 400 euros la letrado impugnante en concepto de honorarios y la pérdida de lo consignado y depositado, una vez firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0690-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000069015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.