Sentencia SOCIAL Nº 885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2018 de 28 de Agosto de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000536/2018
NIG: 3501644420170003834
Materia: Conflictos colectivos
Resolución:Sentencia 000885/2018
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000389/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CONTRATAS METALURGICAS S.L.; Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO
Recurrido: Miguel ; Abogado: JULIA CASTRO DEL CASTILLO
Recurrido: Moises ; Abogado: JULIA CASTRO DEL CASTILLO
Recurrido: Nemesio ; Abogado: JULIA CASTRO DEL CASTILLO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de agosto de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000536/2018, interpuesto por CONTRATAS METALURGICAS
S.L., frente a Sentencia 000088/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos
Nº 0000389/2017-00 en reclamación de Conflictos colectivos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Miguel , DON Moises , y DON Nemesio , frente a CONTRATAS METALURGICAS, S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Moises y D. Nemesio ostentan la condición de miembros del Comité de empresa de la mercantil Contratas Metalúrgicas, S.L., dedicada a la actividad de Siderometalurgia.

(No controvertido)

SEGUNDO.- La empresa demandada desde hace muchos años ha venido abonando la totalidad del salario y las pagas extras a los trabajadores que estaban de baja por Incapacidad Temporal, sin que se detrajera cantidad alguna de las nóminas por tal circunstancia.

(Declaraciones testificales de D. Secundino , D. Teodoro y D. Teofilo y hojas de salarios aportadas por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- Desde el año 2016, la empresa demandada comenzó a descontar del importe de los salarios mensuales y de las partes proporcionales de las pagas extras las cantidades correspondientes a los trabajadores que cursan situación de Incapacidad Temporal.

(No controvertido)

CUARTO.- La empresa procedió a descontar a D. Teodoro y a D. Secundino , durante el año 2016, el importe proporcional al tiempo que estuvieron de baja por Incapacidad Temporal, en las pagas extraordinarias de julio y navidad del referido año.

(Copias de las hojas de salarios aportadas por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y no controvertido)

QUINTO.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa demandada, en número total de cincuenta y cinco.

(No controvertido)

SEXTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Siderometalurgia de la provincia de Las Palmas..

(No controvertido) SEPTIMO.- El 21 de abril de 2017, se celebró acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, en el conflicto colectivo presentado por los actores contra la empresa Contratas Metalúrgicas, S.L., con resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación aportada por la parte actora con su escrito de demanda).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMO la demanda formulada por DON DON Miguel , DON Moises y DON Nemesio , sobre Conflicto Colectivo, contra CONTRATAS METALURGICAS, S.L., y DECLARO que los trabajadores de la citada empresa disfrutan como condición más beneficiosa el derecho consolidado a percibir en situación de incapacidad temporal la totalidad del salario mensual y de las pagas extras, sin descuento alguno, con los efectos inherentes a tal declaración, y CONDENO a la mercantil a estar y pasar por tales pronunciamientos, debiendo restablecer el derecho de los citados trabajadores a seguir disfrutando del mencionado derecho, surtiendo efectos procesales respecto a la totalidad de la plantilla de la demandada.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por CONTRATAS METALURGICAS, S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por DON Miguel , DON Moises y DON Nemesio en materia de Conflicto colectivo reconociéndose el derecho de los trabajadores y trabajadoras de la empresa demandada a disfrutar como condición más beneficiosa a percibir en situación de incapacidad temporal, la totalidad del salario mensual y de las pagas extras, sin descuento alguno con los efectos inherentes a tal declaración.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la empresa demandada CONTRATAS METALURGICAS, S.L.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- En el primero y segundo de los motivos del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art.

193 b) de la LRJS , solicita la recurrente la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada A)-Específicamente se propone la modificación del hecho probado primero, proponiéndose el siguiente añadido: 'El artículo 16 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de la provincia de Las Palmas señala lo siguiente: 'Para complementar las prestaciones reglamentarias en caso de enfermedad o accidente laboral, debidamente justificados con los correspondientes partes médicos, salvo lo dispuesto en el párrafo segundo, las Empresas abonarán a sus trabajadores la diferencia que resulte entre la prestación reglamentaria de la Seguridad Social hasta 100% de la cantidad que resulte de dividir entre quince el salario anual de las tablas del anexo correspondiente a su categoría, y ello en proporción a los días de baja, hasta el límite máximo de un año, aunque hayan sido sustituidos por otros trabajadores. Este complemento para el caso de accidente laboral, se percibirá sólo y exclusivamente cuando la baja médica que lo origine se prolongue por más de cuatro días, en cuyo caso se percibirá desde el primer día de la baja.' Fundamenta la recurrente esta modificación en prueba documental: folios 100 a 120 que obran en autos B)-Y también la modificación del hecho probado tercero, proponiéndose el siguiente añadido: 'Desde el año 2015, la empresa demandada comenzó a aplicar lo establecido en el artículo 16 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Las Palmas , complementando el sueldo de los trabajadores en situación de incapacidad temporal hasta el salario anual fijado en las tablas salariales del convenio para la categoría de cada trabajador'.

Fundamenta la recurrente esta modificación en prueba documental: folios 121 a 124 y folios 214 a 306 de autos.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que lo que se cuestiona en este procedimiento no es la aplicación del art. 16 del Convenio colectivo sino una condición más beneficiosa consistente en el derecho de los trabajadores y trabajadoras a percibir en situación de incapacidad temporal, la totalidad del salario mensual y de las pagas extras, sin descuento algún tal y como se ha venido haciendo históricamente en la empresa. De igual modo se opuso a que la mutación respecto del año en el que la empresa empezó a aplicar el convenio colectivo, destacando que ello ya fue objeto de valoración por parte del juzgador de la instancia.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En el caso que nos ocupa debe desestimarse la propuesta modificativa del hecho probado primero, pues se pretende introducir la literalidad contenida en el art.16 del Convenio colectivo aplicable, que es una cuestión jurídica en sede fáctica, motivo por el cual debe desestimarse de plano, sin perjuicio de su análisis por la vía de la infracción jurídica prevista en el art. 193 c) de la LRJS , que resulta más adecuado, en su caso.

E igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del hecho probado tercero pues se pretende cambiar el año en el que ha quedado probado que la empresa comenzó a descontar del importe de salarios mensuales y de las pagas extras , los periodos de baja por Incapacidad temporal (IT), hasta ese momento complementados hasta el 100% de las retribuciones. De acuerdo con lo contenido en el relato original del hecho probado tercero, en relación con el fundamento de derecho primero, tal dato no resultó controvertido.

Por la recurrente se pretende su modificación a tenor de un estudio de absentismo en la empresa aportado por esta misma parte en el ramo de prueba documental y también a tenor de una sentencia que afecta a un concreto trabajador pero no puede hacer prueba en relación al resto de la plantilla. Por todo ello procede la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia , al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la infracción de normas sustantivas, y específicamente denuncia la infracción del artículo 16 del Convenio colectivo del sector de siderometalúrgica de Las Palmas, así como el art. 138.1º de la LRJS y jurisprudencia citada en el recurso.

Entiende la recurrente que habiendo dejado la empresa de abonar a los trabajadores y trabajadoras el complemento hasta el 100% de las retribuciones en situación de IT a partir del año 2015, y teniendo cabal conocimiento de ello la representación social de la parte trabajadora, debió plantearse la demanda dentro del plazo de caducidad de 20 días previstos para la acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el art. 138.1º de la LRJS . Se invoca la STS de 4 de junio de 2013 . Igualmente y en cuanto al fondo se niega que estemos ante una condición más beneficiosa.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que el alegato de la caducidad de la acción planteada no fue debatido en la instancia, motivo por el cual al tratarse de una cuestión nueva debe ser desestimado.

En relación al alegato de caducidad, y dado que tal excepción es apreciable de oficio , debe ser objeto de análisis por esta Sala, con independencia de no haberse debatido en la instancia.

El artículo 138.1º de la LRJS dentro de la Sección 4ª en la que se regulan los procedimientos de Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, literalmente dispone lo siguiente: 'Artículo 138 Tramitación 1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . ' Del redactado del precepto se concluye de forma nítida sin necesidad de recurrir a más interpretación que la literal, que el plazo de caducidad previsto en el art. 138.1º de la LRJS solo opera y empieza a computarse a partir de la 'notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o sus representantes', y vuelve a insistir el propio precepto más adelante cuando recoge que no se iniciará el cómputo de la caducidad hasta que tenga lugar la notificación, ello sin perjuicio de la prescripción anual. Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta realizada tal notificación escrita por parte de la empresa a la plantilla o a la representación legal motivo por el cual debe desestimarse de plano esta infracción.

Entrando a resolver el alegato de la recurrente por el que se niega que estemos ante una condición más beneficiosa, debe recordarse que dicha figura esculpida desde la jurisprudencia es aquel derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador/a que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo a través de sus sentencias las condiciones que deben concurrir y que se exponen de forma detallada en la reciente sentencia de 19 de julio de 2015 (RJ 2016/4816), en cuya fundamentación jurídica se indica lo siguiente: 'La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013 (R. 4/2012 ), en criterio reiterado ya, entre otras, en la de 16 de septiembre de 2015 (R. 330/14 ), ha recordado la jurisprudencia más relevante en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de la CMB en los siguientes términos: 'a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, 'pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones' (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT [luego en el art. 3.1.c) ET ] - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c)ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.

3. También la sentencia de 15 de junio de 2015 (R. 164/14 ), reiterada igualmente en la ya citada de 16 de septiembre del mismo año (R. 330/14) , con relación a la delimitación conceptual de la CMB, ha sentado asimismo la siguiente doctrina: 'Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 , recurso 209/2011 : 'Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: 'La doctrina de esta Sala tiene declarado - SSTS de 29-3-2002 [sic] (rec.- 3590/1999 ) o 20- 11-2006 [sic] (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'.

'La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c)ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 [sic] (rec. 3590/99 ), 20-11-2006 [sic] (rec. 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.111/07 ) o 13-11-2008 (rec. 146/0 )'.

'Como dijo la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1993 y recuerda la de 21 de febrero de 1994 'no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia'. Lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencia de 21 de febrero de 1994 ). Que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso de empresa.

Habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencia de 25 de enero de 1995 )'.

5. Como se ha señalado desde la misma autorizada doctrina, con aquella 'voluntad inequívoca de su concesión' ( SSTS 16/9/1992 , 20/12/1993 , o 21/2/1994 ) se busca precisar que los actos concluyentes e indubitados 'son expresión del consentimiento, de modo que los mismos constituyen una convención o, de una manera más o menos directa, componen una declaración de voluntad'. Lo que no quiere decir que la CMB deba perdurar eternamente porque, como también hemos sostenido en las dos sentencias de Pleno a las que enseguida aludiremos, 'el ordenamiento jurídico laboral provee de diversos instrumentos para conseguir su eliminación, con la debida justificación y, en su caso, contrapartidas. Entre esos instrumentos, el primero de todos es el pacto novatorio que, desde luego, excluye la voluntad unilateral del empresario. Y otro instrumento, cuando concurren las pertinentes causas justificadoras, es la modificación de condiciones de trabajo contempladas en el art. 41ET ' (FJ 3º. 4, último párrafo, SSTS 25/6/2014, R. 1994/12 y 1885/13 ).(...)' En el caso que nos ocupa, del inalterado relato fáctico puede concluirse que la plantilla de la demandada ha venido disfrutando históricamente del complemento hasta el 100% de sus salarios en situaciones de IT, si bien a partir de 2016 la demandada unilateralmente suprimió tal beneficio y empezó a descontar ese complemento hasta ahora abonado. Lo anterior evidencia que se cumple el requisito objetivo (persistencia en el tiempo que permite su consolidación como derecho) y el subjetivo (incorporación a la relación laboral por decisión propia de la empresa y de manera voluntaria) para calificar de condición más beneficiosa la mejora analizada. Lo anterior nos permite concluir, de conformidad con la jurisprudencia, que estamos ante una condición más beneficiosa que ha sido suprimida unilateralmente por la demandada y por ende se incurre en incumplimiento de un derecho ya adquirido por la parte trabajadora tal y como se entendió con acierto por el juzgador de la instancia.

En base a lo expuesto anteriormente procede estimar parcialmente el recurso planteado.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el art. 235.2º de la LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CONTRATAS METALURGICAS, S.L., frente a la sentencia nº 88/18, de fecha 28/02/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 389/17, que confirmamos en su integridad. Sin Costas Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal del Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0536/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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