Sentencia SOCIAL Nº 885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6476/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016508
SAR
Recurso de Suplicación: 6476/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 12 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 885/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Spain Aviation Services Barcelona, S.L. frente
a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº8 de los de Barcelona de fecha 25 de mayo de 2017 dictada en
el procedimiento nº 14/2017 y siendo recurrida Agueda , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Agueda contra SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES BARCELONA S.L. y, en consecuencia, declaro nula la medida empresarial adoptada en fecha 16 de diciembre de 2016 e instrumentada a través del calendario laboral del año 2017.

Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer a la actora en el régimen de descansos precedente, concretado en una alternancia de días de trabajo y de descanso según la siguiente secuencia: 7/2, 7/2 y 7/4.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Agueda , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICESBARCELONA S.L. desde el 1 de octubre de 2001 , con la categoría professional de limpiadora, dentro del grupo profesional de personal operario y un salario de 1.703,09 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Es legal representante de los trabajadores (hecho no controvertido y, por tanto, conforme, artículo 405.2 de la LEC , salvedad hecha de la categoría profesional)

SEGUNDO.- En fecha 1 de diciembre de 2015, la demandada se sucedió en la posición de la anterior empresa adjudicataria del servicio de limpieza de aviones del aeropuerto de Barcelona, subrogándose en el contrato de trabajo de la actora (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

TERCERO.- La actora ha venido prestando servicios habituales con la siguiente alternancia de días de trabajo y de descanso: 7/2, 7/2 y 7/4. Esa misma secuencia se aplicó al conjunto de trabajadores de la empresa durante el año 2016 (informe de Inspección de Trabajo para el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona de 22 de febrero de 2017, alegación de la empresa en fase de conclusiones y fundamento jurídico primero)

CUARTO.- En fecha 1 de diciembre de 2015, la dirección de la demandada y el comité de empresa formalizaron un 'acta de subrogación' por la que se acordó establecer un determinado sistema de vacaciones; un nuevo sistema de trabajo a turnos en los términos establecidos en el Anexo I; un compromiso de tratar en el plazo de un mes las jornadas fraccionadas y una regulación de la jornada anual irregular superior al 10%; la empresa se comprometió a presentar una rotación de libranzas orientativas para la publicación de vacaciones, así como los turnos básicos, más el adicional a emplear en el servicio de limpieza. El sistema de turnos regulado en el Anexo I no contempla un régimen específico en materia de descansos (folios 49 a 51)

QUINTO.- En fecha 1 de diciembre de 2016, la dirección de la empresa de demandada y el comité de huelga desconvocaron la huelga prevista para los días 5, 7 y 9 de diciembre de 2016, acordando cambiar el actual sistema de rotación de trabajo, pasando a uno en el que se siga la jornada del convenio de aplicación (folio 57)

SEXTO.- En fecha 16 de diciembre de 2016 la empresa demandada notificó a la actora el cuadrante de vacaciones y descansos para el año 2017. En el mes de enero de 2017 se parte el descanso de dos seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 4 y 6 de enero. En el mes de febrero se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 22 y 24 de febrero. En el mes de abril se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 12 y 14 de abril de 2017. En los mes de mayo y unió se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de Trabajo entre los descansos de los días 31 de mayo y 2 de junio. En el mes de julio se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 19 y 21 de julio. En el mes de septiembre se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 6 y 8 de septiembre. En el mes de octubre se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 25 y 27 de octubre. En el mes de diciembre se le parte el descanso de dos días seguidos y se le impone un día de trabajo entre los descansos de los días 13 y 15 de diciembre de 2017 (hecho no controvertido y folio 9) SÉPTIMO.- La empresa demandada no ha pactado el calendario del año 2017 con los representantes de los trabajadores ni ha promovido una modificación sustancial de carácter colectivo para su implantación (hecho conforme) OCTAVO.- Es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de Catalunya. Según su artículo 58 (descanso semanal): Teniendo en cuenta las especiales características de la actividad y el carácter de Servicio público de entidades a quien se presta, todo el personal tendrá derecho a disfrutar de un descanso semanal que se efectuará preferentemente en sábado tarde y domingo, o bien, domingo y lunes mañana, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37-1 del Estatuto de los Trabajadores y sus disposiciones de desarrollo. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de un día y medio continuado.

En atención al carácter público del servicio que se presta, si el trabajador tuviera que trabajar en domingo o festivo, se retribuirá tal como se establece en el artículo 71 de este convenio para cada provincia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Swissport Spain Aviation Services Barcelona, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Swissport Spain Aviation Service Barcelona, S.L., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que, estimando parcialmente las pretensiones de la trabajadora demandante Sra. Agueda , declaró nula la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo acordada en fecha 16 de diciembre de 2016 e instrumentada a través del calendario laboral de 2016, con la consiguiente reposición en el régimen de descansos precedente con una secuencia de días de trabajo, 7/2, 7/2 y 7/4, pero sin condenarle a abonarle cantidad alguna en concepto de indemnización por daños y perjuicios. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), RJS, por la empresa recurrente se solicita la modificación/supresión de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida: 1) La supresión del hecho declarado probado tercero relativo al sistema de turnos y descansos, alegando al respecto que no hay prueba de sus conclusiones y van en contra de lo declarado probado en otro procedimiento. La pretensión de la recurrente no puede prosperar al haber hecho el magistrado de instancia un uso correcto de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , haciendo constar en el fundamento de derecho primero apartado segundo las pruebas practicadas que le han llevado a esa conclusión.

2) La modificación del hecho probado séptimo para que quede redactado de la siguiente forma: 'La empresa demandada ha pactado las bases del calendario laboral del año 2017 en virtud de dos acuerdos. El acuerdo de 1 de diciembre de 2015 por el que se pactaron las vacaciones de los trabajadores, y el pacto de 1 de diciembre de 2016 por el que se pactaron los turnos de los trabajadores'. La pretensión de la recurrente puede prosperar al basarse en los documentos obrantes en los folios 54 a 57 de las actuaciones, todo ello sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala al no constar en las actuaciones el calendario laboral del año 2017.



TERCERO .- Como últimos motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 41 y 82 y siguientes del Estatuto de los trabajadores , el art. 8.2 del Real Decreto- Ley 17/1977 y los arts. 1281 y 1283 del Código Civil , así como la jurisprudencia aplicable, concretamente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013 , alegando al respecto que el régimen de descanso acordado en la sentencia, 7/2, 7/2 y 7/4 era el acordado para el año 2016, pero que posteriormente en fecha 1 de diciembre de 2016, folio 57 de las actuaciones recogido en el hecho probado quinto, fue cambiado por acuerdo con el comité de huelga como pacto de finalización de la misma, con la fuerza vinculante con alcance general para todos los trabajadores afectados por dicho acuerdo, yendo el fallo en contra de los criterios de interpretación de los arts. 1281 y 1283 del Código Civil ; denunciando en segundo lugar la infracción de lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los trabajadores y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 , 9 de diciembre de 2003 y 25 de noviembre de 2015 , alegando al respecto que, aunque hubiera habido algún tipo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la misma no tendría el carácter de ser sustancial ya que se trata de cambiar 7 días de descanso de los 37 previstos en el año, no habiéndose valorado en la sentencia de instancia las circunstancias concurrentes, dado que la posible modificación es temporal, terminando por solicitar su revocación, con la desestimación íntegra de la demanda.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con el que eventualmente ha sido admitido en el anterior fundamento de derecho.

Pues bien, la Sala analiza en primer lugar la segunda infracción legal denunciada por la empresa ya que su estimación daría lugar a la revocación de la sentencia recurrida al no estarse ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino ante un caso de Ius Variandi en el marco de las facultades de dirección y organización de la empresa.

A este respecto, la modificación efectuada por la empresa ha sido cambiar un total de 7 días de descanso sobre un total de 37 anuales, lo que representa casi un 20% de los mismos, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, en su sentencia núm. 717/2016, de 12 de septiembre , que: 'Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados', doctrina que llevada a las presentes actuaciones la modificación acordada se ha de considerar como sustancial, sin perjuicio de su declaración posterior, entendiendo que al superar el 10%, en analogía de lo establecido en el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores en materia de jornada, excede del llamado Ius Variandi empresarial, pudiéndose citar como ejemplo el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 03/07/208.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, y entrando en el primer motivo de recurso formulado por la empresa, cabe resultar el acuerdo alcanzado por la empresa y el comité de huelga el día 1 de diciembre de 2016, con el alcance normativo que establece el art. 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977 , en que literalmente se dice: 'ambas partes acuerdan cambiar el actual sistema de rotación de trabajo pasando a uno en el que se siga la jornada de convenio de aplicación', disponiendo este, que es el convenio colectivo de trabajo del sector de limpieza de oficinas y locales de Catalunya, en su artículo 58 lo siguiente: 'Teniendo en cuenta las especiales características de la actividad y el carácter de servicio público de las entidades a quien se presta, todo el personal tendrá derecho a disfrutar de un descanso semanal que se efectuará preferentemente en sábado tarde y domingo, o bien, domingo y lunes por la mañana, de acuerdo con lo establecido en el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y sus disposiciones de desarrollo. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de un día y medio continuado', con la consecuencia de que si la modificación del descanso semanal de la trabajadora se ha efectuado de acuerdo con el pacto que puso lugar a la huelga, aplicando el art. 58 del convenio reseñado, no habría habido ninguna modificación sustancial sino el cumplimiento de la normativa citada, con la interpretación consiguiente establecida en los arts. 1281 y 1283 del Código Civil .

Sin embargo, no consta en las actuaciones que la empresa haya cumplido lo dispuesto en el art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores , que establece que: 'Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo' , ni tampoco la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, en el que se dispone que los representantes de los trabajadores en materia de jornada tienen derecho a 'a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores ', por cuanto no obra calendario laboral alguno, dándose la circunstancia que la jornada de trabajo para el año 2017 que le ha sido notificada a la trabajadora el día 16 de diciembre de 2016, impugnada en este procedimiento, declarada probada en el hecho sexto de la sentencia de instancia, no cumple lo establecido en el Convenio de dar al trabajador un día y medio de descanso continuado, no pudiéndose ser declarada justificada en aplicación del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco como inexistente, con la consecuencia de que previa la desestimación de los motivos de recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICE BARCELONA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona en fecha 25 de mayo de 2017 , recaída en el procedimiento 14/2017, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajadora Doña Agueda contra la empresa recurrente, en reclamación de derechos derivados del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso interpuesto por la empresa demandada, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.