Sentencia Social Nº 886/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4616/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004616/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00886/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4.616/09

Sentencia número: 886/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a CUATRO DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4.616/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JUAN MANUEL CEPEDA LÓPEZ, en nombre y representación de D. Fausto contra la sentencia de fecha DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID, en sus autos número 1491/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a NEGRALEJO, S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Se declaran como tales, a efectos de este Procedimiento, los siguientes:

I. El demandante -D. Fausto - ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Negralejo S.A., con antigüedad de 11 de julio de 1986, ostentando la categoría profesional de Jefe de cocina, y salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 3.778,90 euros mensuales prorrateados. En marzo de 2008 se le abonaron además 1.243,86 euros por "cpl. permanencia art. 34".

II. Damos por reproducidas las nóminas del actor, aportadas por éste como Documentos n° 16 y ss y por la demandada como n° 1-11.

III. Dicho actor fue despedido mediante comunicación de fecha 11 de noviembre de 2008, con efectos de ese mismo día. Tenemos por reproducida tal comunicación, aportada por la parte actora con su demanda como Documento n° 2.

IV. No se ha acreditado la certeza de los hechos a que se refiere la citada comunicación de despido, cuya improcedencia ha sido reconocida expresamente por la empresa, según se dirá a continuación.

V. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

VI. Por la empresa demandada se reconoció la improcedencia del despido, mediante escrito presentado ante los Juzgados-Delegación del Decanato el 14 de noviembre 2008, consignando o depositando la cantidad de 130:484,10 euros, de los cuales 130.095,87 euros correspondían a indemnización por despido improcedente. Dicha cantidad efectivamente hubo sido ingresada en la cuenta judicial el citado día 14 de noviembre de 2008.

VII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho organismo y acompañada con la demanda.

VIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 16 de diciembre de 2008, solicitándose "suplico" que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda formulada por D. Fausto frente a Negralejo S.A., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento. Sin perjuicio de ello, se declara la improcedencia del despido del actor, debiendo quedar definitivamente en poder de éste la cantidad de 130.484,10 euros, que en su día hubo sido depositada judicialmente a su disposición por la empresa demandada."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte RECURRENTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTITRÉS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, señalándose el día DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, y cuya improcedencia ha sido reconocida por la mercantil NEGRALEJO, S.A., depositando ante el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, con fecha 14/11/2008 , la cantidad de 130.484,10 ? en concepto de indemnización y salarios de tramitación, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Fausto , en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, se estructura en dos pretensiones:

Se interesa la modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Además de las cantidades antes citadas, la empresa abonó al actor, bajo el concepto de sueldos extras, la cantidad de 1.310 ? en el mes de febrero de 2007, 8.385 ? en el mes de marzo de 2006, 158.000 pesetas en el mes de junio de 1998, 1.080,20 ? en el mes de julio de 2003, 149.500 pesetas en abril de 1995, 158.000 pesetas en noviembre de 1999, 1.000.000 pesetas en diciembre de 1993, y 139.000 pesetas en junio de 1993, cantidades todas ellas pagadas al trabajador fuera de nómina.", citando en apoyo de su pretensión unos documentos manuscritos autodenominados "recibos de sueldo extras" (folios 152 a 160).

De los citados documentos manuscritos no cabe inferir, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, su abono fuera de nómina, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "La empresa NEGRALEJO, S.A. realiza regularmente una doble facturación, desglosando las partidas en una denominada factura A, en la que se practica la repercusión del 7% del IVA correspondiente al sector de la hostelería, mientras que en otras partidas son incluidas en la denominada factura B, sobre la cual no se realizan repercusiones de IVA y, por tanto, quedan fuera del conocimiento tributario.", citando en apoyo de su pretensión unas fotocopias de presupuestos y facturas de la mercantil NEGRALEJO, S.A. (folios 172 a 179).

De los citados documentos no cabe inferir, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, las datos fácticos relativos a la existencia de una doble facturación, o a la existencia de una duplicidad de cajas, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal "En fecha 11/11/2008, el mismo día en que el actor fue despedido, se procedió igualmente a la extinción de ocho contratos más del total de 89 trabajadores de la empresa. Los afectados fueron los siguientes: Jesús Manuel , Agustín , Benedicto , Olga , Sonia , Federico , Hugo y Leovigildo , además del actor D. Fausto . Además en periodos inferiores a 90 días respecto de la citada fecha 11/11/2008, se procedió por la empresa a extinguir los contratos de los siguientes empleados: Pelayo (fecha de extinción 17/11/2008), Aurora (fecha de extinción 30/11/2008), Valentín (fecha de extinción 16/10/2008), Abilio (fecha de extinción 16/11/2008), Inocencia (fecha de extinción 25/10/2008), Milagrosa (fecha de extinción 30/11/2008), Teodora (fecha de extinción 17/11/2008) Constancio (fecha de extinción 31/10/2008) Y Ezequias (fecha de extinción 01/10/2008).", citando en apoyo de su pretensión el documentos de altas y bajas de los trabajadores de la mercantil NEGRALEJO, S.A. en el período comprendido entre el 01/01/2008 y el 10/02/2009 expedido por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (folios 119 a 123).

La adición fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora recurrente no aporta al relato de Hechos Probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 26 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que se ha "de corregir el salario regulador a efectos de despido, calculando el mismo sobre la totalidad de las cantidades solicitadas por esta parte en la demanda, y que incluían aquellos montantes que percibía el trabajador fuera de nómina. En consecuencia, ante la absoluta mala fe empresarial al no incluir dicho salario mayor en su consignación efectuada, a sabiendas de su irregularidad y con intención de minorar la indemnización consignada, también deberá revocarse la Sentencia de instancia en el sentido de condenar a la misma al pago de los salarios de tramitación devengados, que habrán de ser abonados en toda la extensión prevista en al art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ."

El artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Y como ya dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse, y de dicha fórmula deriva la presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada.

Mas siendo ello cierto, no acredita la parte actora, y le incumbe, en cualquier caso, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión contenida en su demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, le incumbe al trabajador la carga de probar la certeza de la percepción de una gratificación de 1.325 ? mensuales y de una gratificación o bonus de 8.000 ? anuales, tal y como se postula en la demanda rectora de las presentes actuaciones (folios 3 a 13).

En los supuestos de despido disciplinario en los que la opción por la readmisión o indemnización corresponda al empresario, el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ha previsto la posibilidad de limitar la deuda por salarios de tramitación hasta la fecha de notificación del despido si el empresario, en dicho acto extintivo, reconoce el carácter improcedente del despido y ofrece y deposita en el plazo de 48 horas, en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización prevista en el párrafo a) del número 1 del propio precepto.

Y si bien es cierto que el texto literal del precepto examinado, considerado aisladamente, remite, en cuanto al depósito a realizar, en el Juzgado de lo Social, a la indemnización prevista en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , -que se refiere exclusivamente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio-, de ello no cabe concluir que la consignación no deba abarcar, también, los salarios de tramitación a los que se refiere el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , si bien limitados, como establece el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , a la fecha del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las 48 horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengara cantidad alguna.

En el presente caso, la mercantil NEGRALEJO, S.A., realizó lo necesario y lo que era de esperar para el logro de los efectos propios del reconocimiento de la improcedencia del despido de fecha 11/11/2008 (Hecho Probado Tercero y folio 7) y de la consignación, al consignar ante el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, con fecha 14/11/2008 , la cantidad de 130.095,87 ? en concepto de indemnización, y la cantidad de 388,23 ? por los salarios devengados desde la fecha del despido, esto es, el 11/11/2008, hasta la fecha efectiva del depósito judicial, esto es, el 14/11/2008, cantidades que han de reputarse correctas a tenor de la antigüedad del trabajador (11/07/1986), y del salario de 3.778,90 ? mensuales con prorrata, que se declaran probados.

En definitiva, se ha de concluir por la Sala que la mercantil NEGRALEJO, S.A., se hace acreedora del beneficio establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El cuarto, con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que se ha de concluir "la nulidad de dichas decisiones extintivas, y en particular, del despido de mi representado, al venir amparado el mismo por una maniobra ilegal de la empresa que con absoluta claridad, recoge el Estatuto de los Trabajadores como fraude de Ley. No resulta, por tanto, no siquiera citar cualquiera de los cientos de sentencias de las distintas salas del territorio nacional, que recogen conductas absolutamente análogas a la seguida por NEGRALEJO, S.A., como causas inequívocas de despidos nulos."

A tales efectos y tal y como se pone de manifiesto por la representación procesal de la mercantil NEGRALEJO, S.A., en el escrito de fecha 03/06/2009 (obrante al folio 231), la representación procesal de la parte actora, manifiesta y se transcribe su literalidad, que "Que pese a no ser firme la sentencia de instancia, por haber sido recurrida por esta representación, dicho recurso solo versa sobre el reconocimiento de mayor indemnización que la reconocida en sentencia, así como de salarios de tramitación devengados, aquietándose por tanto esta parte, a la declaración de improcedencia del despido.", y se añade "limitándose la discusión del recurso únicamente a si mi representado tiene derecho a mayor indemnización o no respecto de la consignada."

No obstante lo anterior, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , relativo al despido colectivo, establece y se transcribe su literalidad, que "A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo 1º de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) apartado 1 artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco . Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, resulta claro que es totalmente acertada la decisión adoptada por el Juzgador de instancia, al calificar de improcedente el despido del actor, pues el mismo no tiene nada que ver, en absoluto, con las figuras jurídicas que regulan los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, los denominados despidos colectivo y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos.

Ello significa que para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción, como queda dicho.

Y en el concreto caso de autos no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna causa económica, técnica, organizativa o de producción, en los despidos de los trabajadores a los que se refiere la representación procesal de la parte actora en esta sede de recurso, es más, ni siquiera aparece el más mínimo indicio de tal concurrencia, y además, en el despido del actor no se hizo referencia de ningún tipo a esas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino a causas disciplinarias (como es de ver en la carta de despido de fecha 11/11/2008, obrante al folio 7 de las actuaciones), y se ha de significar igualmente que a lo largo de todo este proceso nadie ha alegado la existencia de las mismas.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fausto y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fausto y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.