Sentencia SOCIAL Nº 886/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 373/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0011056

Procedimiento Recurso de Suplicación 373/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid 289/2014

Materia: Cantidad

J.S.

Sentencia número: 886/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 373/2016, formalizado por la Sra. Letrado Dª Ángela Toro Cebada en nombre y representación de D. Eduardo , contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en sus autos número 289/2014, seguidos a instancia de la mercantil BNP PARIBAS REAL ESTATE ADVISORY SPAIN S.A. frente a la parte recurrente, sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandado, DON Eduardo vino prestando servicios para la empresa ATISREAL ESPAÑA, S.A. desde el 5/5/2003, empresa que posteriormente pasó a denominarse, según consta en escritura pública de 1/6/2009, BNP PARIBAS REAL STATE ADVISORY SPAIN, S.A.

SEGUNDO.- Los servicios los prestó con la categoría de Jefe Superior. En el anexo al contrato de trabajo firmado en su día constan como cláusulas 3ª y 4ª las siguientes:

3ª PACTO DE NO COMPETENCIA POSTERIOR:

'En base a la especialidad y peculiaridad de las funciones encomendadas al trabajador y que son objeto del presente contrato D. Geronimo se compromete a no efectuar concurrencia a la empresa firmante una vez terminado el presente contrato de trabajo, ya lo sea por cuenta propia o ajena prestando servicios a entidades cuya actividad pueda suponer competencia para ATISREAL ESPAÑA S.A.'

La duración de este compromiso, una vez ocurrida dicha rescisión será de seis meses, y su incumplimiento dará lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y a las restantes consecuencias previstas en este documento'.

4ªCOMPENSACIONES POR LOS PACTOS ANTERIORES:

'La cantidad total percibida por el trabajador anualmente, tanto por su retribución fija como variable, incluye las compensaciones económicas por la aplicación de las estipulaciones segunda y tercera de este anexo, que son de un 20% y de un 5% de la cantidad total anual, respectivamente.

Si una vez finalizado este contrato se incumpliera la obligación pactada en la estipulación tercera, ello supondrá, independientemente de la indemnización de daños y perjuicios a la que en ella se hizo referencia, la obligación de devolver la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto'.

TERCERO.- Las retribuciones percibidas por el actor a lo largo de su relación laboral constan en los documentos aportados por la actora 3 a 10, 14 a 25, 27 a 38, 40 a 51, 53 a 64, 66 a 77, 92 a 103, 105 a 115.

CUARTO.- El actor se dio de baja voluntaria en la empresa con efectos de 17/11/2013.

QUINTO.- A continuación, de manera inmediata, empezó a prestar servicios para la empresa CB DIRECCION000 como Director Nacional, hecho éste no controvertido.

SEXTO.- El 2/12/2013 la hoy actora remitió por burofax al demandado requerimiento para que procediera al abono de la cantidad ahora reclamada por incumplimiento del pacto de no concurrencia. Fue recibido por el demandado el día 3/12/2013.

SÉPTIMO.- El objeto social de la mercantil BNP PARIBAS REAL STATE ADVISORY SPAIN, S.A. es 'la adquisición de terrenos, su urbanización y parcelación; la contratación y realización de toda clase de construcciones y obras de inmuebles, la explotación de los terrenos y obras y construcciones realizadas mediante venta en bloque o comunidades separadas, su arrendamiento en cualquier otra forma permitida por las leyes. La prestación de servicios de asesoría, comercialización, consultoría, valoración y asistencia técnica en materia inmobiliaria de construcción y urbanística, así como en materia de financiación relacionados con inmuebles. El estudio, comercialización, gestión, promoción, asesoramiento, ejecución o desarrollo, por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles, edificios, proyectos y promociones inmobiliarias ya sean depósitos industriales, comerciales, hoteleros, turísticos o residenciales. Asimismo, adquirir, arrendar, enajenar, hipotecar gravar o disponer, en cualquiera de las formas permitidas por la ley, de toda clase de muebles e inmuebles'.

OCTAVO.- El objeto social de la mercantil CB DIRECCION000 es 'la realización de actividades de consultoría, evaluación, peritaje, explotación y administración de bienes inmuebles y derecho sobre los mismos así como sobre viviendas y espacios comerciales y la compra, venta, arrendamientos, servicios de investigación de estudios y encuestas de opinión pública con la consiguiente realización de encuestas, tomas de datos y servicios análogos, incluyendo trabajos de campo de campo de toma de datos para estudios de mercado, estados de opinión'.

NOVENO.- Con fecha 4/3/2014 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 21/3/2014, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la mercantil BNP PARIBAS REAL ESTATE ADVISORY SPAIN, S.A. frente a DON Eduardo , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 47.156,31 euros en concepto de devolución de las compensaciones percibidas en su día por suscripción de pacto de no competencia.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/04/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-LA Sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha 4 de diciembre de dos mil quince , estima la demanda de BNP PARIBAS REAL ESTATE ADVISORY SPAIN, SA; frente a DON Eduardo , condenándole al abono de la cantidad de 47.156,31 euros en concepto de devolución de las compensaciones recibidas durante su relación laboral por pacto de no competencia post contractual.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del actor, al amparo procesal del art. 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación letrada de la empresa demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora , solicita de la Sala la declaración de la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de cometerse las infracciones que denuncia, del art. 97.2 de la LRJS ; arts. 218 y 416 de la LEC ; los art. 238 y 240 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE .

Alega incongruencia omisiva en la sentencia de instancia por no haber resuelto la excepción procesal de falta de acción y prescripción alegadas.

La excepción de falta de acción la apoya en la inexistencia del pacto de no competencia en el momento del cese voluntario del actor en la empresa, tema este que constituye parte esencial del fondo del asunto y resuelto en la sentencia impugnada.

La excepción de prescripción de la acción se fundamenta en la aplicación del art. 59.1 del ET , con el argumento de que la cuantía solicitada debe quedar determinada por la correspondiente a un año, el último. Sin embargo la excepción así planteada resulta errónea puesto que determinar si el concepto discutido en la demanda es o no es salarial, determinaría la aplicación o no aplicación de un determinado plazo, y eso es una cuestión de fondo. El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2010 ( rec. 3325/2009 ), ha dicho que el plazo de prescripción para devolver la compensación económica abonada al trabajador, en caso de incumplimiento del mismo, comienza a contar en el momento en que el empresario pudo ejercitar la acción, por tener conocimiento de dicho incumplimiento cuando se ha abonado un 'plus de no competencia' durante la vigencia del contrato para compensar la actividad competitiva durante seis meses posteriores a la terminación del contrato.

En este sentido la Sentencia del T.S. 3464/2015 - ECLI:ES:TS:2015: 3464 de 15 de junio de dos mil quince, recurso 1833/2014 . Ya señala que '· Aunque la Ley utiliza una misma expresión ('compensación económica') para aludir a la cantidad que ha de compensar la no competencia postcontractual y la contractual, la naturaleza jurídica en ambos casos pudiera no ser la misma'.

Y que 'Nuestra doctrina ha presupuesto en numerosas ocasiones el carácter extrasalarial de las cantidades satisfechas al trabajador a cambio de no desarrollar actividades competitivas cuando el vínculo laboral ya se ha extinguido'.

En el presente caso el actor extingue su relación laboral con la empresa el 2 de diciembre de dos mil doce y comienza una relación laboral con otra empresa y es ese momento cuando se ha de empezar a computar el plazo para que la actora ejercite la acción por incumplimiento del pacto en la cantidad que en concepto de compensación le ha venido abonando al trabajador durante todo el tiempo de relación laboral.

Subsidiariamente, el recurrente formula una segunda causa de nulidad por prescripción, al entender que las cuantías reclamadas por la empresa, corresponden a las abonadas por toda la relación laboral mientras que de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.1 del ET , las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, por lo que , sigue argumentando, entiende que solo procedería reclamar la cuantía correspondiente a un año, periodo comprendido entre el 17 de noviembre de dos mil doce al 17 de noviembre de dos mil trece, o subsidiariamente, lo abonado durante los años 2003 a 2005 , petición que contradiciendo la naturaleza y los plazos que fundamentan la anterior , se apoya en la novación del contrato que alega, que resulta manifiestamente incongruente y carente de apoyo en este recurso.

Se trata de cuestiones de fondo, a las que se alude para sustentar la incongruencia omisiva de la que se tacha a la sentencia de instancia. Se fundamenta en que las cantidades abonadas al trabajador por la empresa tienen naturaleza salarial, y ya hemos adelantado, que esto es una cuestión que atañe al fondo del asunto, puesto que puede no ser esa la naturaleza que la doctrina ni la jurisprudencia le otorgan. Reiteramos que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2009 (rec. 3647/2007 ) y otras muchas invocando lo razonado en la STS 24 septiembre 1990 (rec. 284/1990 )explica que la cláusula sobre compensación por no competencia ' tiene naturaleza indemnizatoria ; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios'.

En todo caso esto es una cuestión de fondo que no determina la existencia de incongruencia omisiva. Lo mismo hemos de manifestar respecto a la alegación de incongruencia que realiza el recurrente en orden a las cantidades abonadas por pacto compensatorio, de tal forma que discutir la cuantía de lo cobrado en la forma y modo que se deriven de lo pactado, también constituye una cuestión de fondo.- Por último respecto a la conversión del contrato temporal en indefinido y las condiciones del mismo, también es una cuestión de fondo resuelta en la sentencia de instancia a tenor de la remisión a la prueba aportada por la demandante sobre conversión contractual efectuada.

Debe tenerse en cuenta, que sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Pero también que por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero, de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Por último, se alega por el recurrente, para fundamentar la nulidad que solicita por incongruencia, que existe un evidente error judicial' pues el acta grabada del juicio correspondiente al procedimiento 289/2014, que se puso a disposición de esta parte contenía el acta grabada del juicio correspondiente al procedimiento 527/2015' y viceversa. Este 'error', lo considera un 'indicio suficiente' de que la Juzgadora ha resuelto en la sentencia correspondiente al procedimiento 289, sobre el procedimiento 527, y que ello supone incurrir en un evidente caso de nulidad por 'deficiencia o error en el acta grabada' y vulneración del art. 97.2 de la LRJS en relación con el art. 218 y 416 de la LEC , y 24 de la CE , que no dice en que forma han sido vulnerados.

Ni las alegaciones ni el motivo puede ser admitido por la Sala, en este sentido hemos de recordar la Doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 (ROJ: STC 55/2015 - ECLI:ES:TC :2015:55), que examinaba la relevancia de la documentación de las actuaciones (si bien en un proceso penal), argumentando que: 'La actividad de documentación de las actuaciones de un proceso, como se sabe, queda encomendada en nuestro ordenamiento jurídico al Secretario judicial ( arts. 454.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ); 148 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ); y 6 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre quien recibe la ayuda del personal perteneciente al cuerpo de Auxilio Judicial en la custodia de las actuaciones escritas y en la comprobación del correcto funcionamiento de los medios técnicos que han de registrar actos orales [ art. 478, letras d ) y f) LOPJ ], sin perjuicio de la supervisión última que, como cualquier otra actividad desarrollada dentro del órgano judicial, le corresponde a su titular ( art. 165 LOPJ ). El producto de esa actividad de documentación se configura como fuente auténtica de la realidad de lo actuado, gracias a la fe pública emanada del Secretario Judicial, quien a tal efecto deja 'constancia fehaciente' de lo que presencia ( arts. 453.1 LOPJ ; 145.2 LEC y 5 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales).

De este modo, respecto de las actuaciones testimoniadas por este último hemos dicho que 'resulta correcto el adagio quod non est in actis, non est in mundo, es decir, lo que no está en las actuaciones, no existe' ( STC 32/1999, de 8 de marzo , FJ 5). Tal afirmación no obsta, sin embargo, cuando resulta preciso, a la eventual integración de los datos faltantes en ese soporte, con otros medios de prueba ( ATC 167/2000, de 7 de julio , FJ 1); o al propio control de lo que haya sido certificado ( ATC 152/2004, de 27 de abril , FJ 1).'

Concluye igualmente que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado, y que tal ausencia de documentación no podía comportar en ese caso la merma del derecho a la defensa (lesión del art. 24.1 CE ) denunciada. Tampoco en el que ahora enjuiciamos en esta Sala por cuanto, a las consideraciones ya vertidas sobre la arquitectura misma del recurso e inacción de la parte ante el órgano judicial de instancia, adicionamos otra circunstancia relevante: la constancia en las actuaciones de la prueba documental practicada en el acto de la vista que ha permitido a la parte ejercitar su derecho de defensa. Una solución tan drástica como la de nulidad de lo actuado sólo debe adoptarse en último recurso, tal y como tradicionalmente nos enseña la jurisprudencia que contempla esta medida como remedio de naturaleza extraordinaria.

Conforme a reiterada doctrina constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos judiciales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, SSTC 198/2000, de 24 de julio , FJ 2 ; 172/2002, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 77/2003, de 28 de abril, FJ 3 ; y 79/2005, de 4 de abril , FJ 2).

De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que les confiere el art. 117.3 CE , es cierto, y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional, que a él le corresponde revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente. Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, como es el caso, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio ; 39/1999, de 22 de marzo , FJ 3 ; 122/1999, de 28 de junio , FJ 2 ; 285/2000, de 27 de noviembre , FJ 4 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 3 ; y 58/2002, de 11 de marzo , FJ 2). En este punto hemos de señalar que la Sala ha de resolver de conformidad con los hechos declarados probados y no en base a hipótesis fácticas que se construyen para fundamentar el motivo lo que conlleva que éste no pueda considerarse adecuadamente formalizado. En todo caso de los preceptos civiles denunciados,solo cabría referirnos a la constante y reitera jurisprudencia que ha señalado ' como recuerda especialmente la citada STS/IV 11- noviembre-2010 (rco 239/2009 ), que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (recientemente, manteniendo criterio iniciado por la sentencia de 20/03/97 - rco 1526/96 , las SSTS 23/06/10 -rco 215/09 ; 01/06/10 -rco 73/09 ; 01/06/10 -rco 164/09 ; 08/07/10 -rco 125/09 ; y 23/07/10 -rcud 4436/09 ). Pero aunque a los citados Tribunales de instancia se les atribuya esa prevalencia interpretativa, la misma se excluye cuando su conclusión interpretativa no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual (entre las últimas, SSTS 01/06/10 - rco 164/09 ; 08/07/10 - rco 125/09 ; 13/07/10 -rco 134/09 ; 20/09/10 -rco 190/09 ; y 23/09/10 -rco 192/09 ); o, más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» ( SSTS 26/04/07 -rco 62/06 ; 27/06/08 -rco 107/06 ; 22/04/09 -rco 51/08 ; y 05/04/10 -rco 119/09 )'];' ( STS de 10 de diciembre de 2015, Recurso 356/2014 )'.

Cosa que no se aprecia en el caso enjuiciado, donde a la vista del Acuerdo, al que nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias, resulta claro que el punto cuarto del mismo recoge los porcentajes y conceptos pactados, en unos términos que resultan claros y no ofrecen duda sobre la intención de las partes contratantes, ( art. 1281 del Código Civil ) que por lo tanto no ha sido vulnerado por el Magistrado de Instancia, que ha realizado una interpretación del mismo acorde con las reglas de la interpretación de los contratos.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se solicita la revisión del hecho probado primero para que se añada lo que se propone en 'negrita', 'que mediante contrato de duración determinada posteriormente convertido a contrato de carácter indefinido en fecha cinco de noviembre de dos mil tres (...) fue objeto de modificación y novación contractual el 31 de diciembre de 2009'.

Se apoya en los contratos del actor al folio 61 y siguientes de los autos. Las vicisitudes del contrato del actor no son cuestionadas porque el pacto de no competencia que se discute ha permanecido en todas ellas y durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral del actor, así se declara en la instancia probado sin contradicción alguna ante esta Sala.

Con igual amparo procesal, también se interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se incluya en el mismo que: Los servicios los prestó con la categoría según nóminas de jefe superior desde 2008 con anterioridad, prestó servicios con la categoría según nómina de gestor comercial, delegado, director comercial , jefe comercial o jefe 2 - en anexo al contrato de trabajado de duración determinada firmado el en fecha 5 de mayo de 2013 constan como clausulas 3 y 4º las siguientes: y se reproducen,( ....) para concluir, con una afirmación negativa 'tanto en la conversión del contrato de 5 de mayo de dos mil tres, a indefinido, como en el anexo al contrato de de 5/5/2003 de 31 de 12 de 2009, no consta estipulación de un pacto de no competencia posterior'.

Ninguno de los dos motivos puede ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

La formulación del texto propuesto es negativa sobre hechos irrelevantes para el sentido del fallo y este Tribunal ,en este sentido, ya se ha pronunciado de forma reiterada y en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): que '(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido (...). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Con igual amparo en el art. 193 b) de la ley Reguladora se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el texto siguiente:

'HECHO PROBADO OCTAVO BIS: El convenio colectivo aplicable a la relación laboral entre el demandado y la entidad BNP PARIBAS era el Convenio Colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria. Por el contrario, el convenio colectivo aplicable a la relación laboral entre el demandado y la entidad CBRE es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid.

Por otro lado, el código CNAE aplicable a la entidad BNP PARIBAS con arreglo al código CNAE 2009 es el correspondiente a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (CNAE 6831). Por el contrario, el código CNAE aplicable a la entidad CBRE con arreglo al código CNAE 2009 es el correspondiente al de las Actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal.'

Se apoya en una nueva valoración de toda la prueba aportada al acto del juicio oral, para concluir, que de la aplicación de dos normas convencionales diferentes, se infiere la equivocación de la Juzgadora cuando, examinando los objetos sociales de las dos compañías, concluye que ambas tienen como actividad la gestión inmobiliaria actividad a la que se incorporó el demandado como director nacional con otros tres trabajadores de la demandante.

El motivo no puede ser estimado. De la prueba, cuya valoración corresponde al Juzgador, no se evidencia, y esa premisa debe ser puesta de manifiesto por el recurrente, que su juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 21 y 26 del ET , en relación con el art. 147 del R.D.leg. 8/2015 de 30 de octubre , y art. 23 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , 1256 del Código Civil y 24 de la CE .

Se argumenta, reproduciendo criterios expuestos en el primer motivo, que la compensación que la empresa abonaba al trabajador en concepto de no competencia posterior estaba constituida por el propio salario y en conclusión que no ha existido como tal una contraprestación económica por pacto por lo que no puede existir obligación de devolver las cantidades a las que ha sido condenado, porque además, ello supondría dejar el complimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, ex art. 1256 del Código Civil .

Todas las alegaciones que sustentan el motivo y la Doctrina Jurisprudencial que invoca parten de supuestos fácticos que no son los que se han declarado probados en el presente caso. Es cierto que a partir de lo previsto en el art. 26.1 ET ('se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'); la jurisprudencia he venido configurando una presunción sobre la naturaleza jurídica de las prestaciones económicas abonadas por la empresa a sus empleados. Entre otras muchísimas, la STS 11 febrero 2013 (rec. 898/2012 ) recuerda la presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador le es debido en concepto de salario, mientras que sucede lo contrario si se abonan dietas o suplidos. Ahora bien, como hemos adelantado, y aunque la Ley utiliza una misma expresión ('compensación económica') para aludir a la cantidad que ha de compensar la no competencia postcontractual y la contractual, la naturaleza jurídica en ambos casos pudiera no ser la misma y nuestra doctrina ha presupuesto en numerosas ocasiones el carácter extrasalarial de las cantidades satisfechas al trabajador a cambio de no desarrollar actividades competitivas cuando el vínculo laboral ya se ha extinguido, cosa distinta se puede y de hecho se ha mantenido respecto a los pactos de no concurrencia durante la vigencia del contrato, en los que sentencias como las reseñadas en el motivo han otorgado naturaleza salarial a dicha compensación.

Según se ha declarado probado, en el contrato del demandado, se pactó como clausula 3º un compromiso de no competencia posterior con la correspondiente compensación. Se trata pues de un pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato y debe entenderse que las cantidades percibidas no tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 21 y 1256 del Código Civil y 24 de la CE .

Se justifica la denuncia en hechos que no están declarados probados, tales como que la compensación económica a la que se refiere el art. 21.2 del ET , no responde a un interés industrial efectivo por parte de la empresa, interés y conveniencia que se ha declarado probada, volviendo a reiterar en la fundamentación del motivo los mismos argumentos esgrimidos para la propuesta de alteración de los hechos probados, ante esta Sala, que por las razones ya expuestas rechazamos.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, de fecha cuatro de diciembre de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por BNP PARIBAS REAL ESTATE ADVISORY SPAIN S.A. frente a la parte recurrente, sobre Cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0373-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000037316), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.