Sentencia SOCIAL Nº 886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 491/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0038037
Procedimiento Recurso de Suplicación 491/2018
ROLLO Nº: RSU 491/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 18 MADRID
Autos de Origen: 895/2017
RECURRENTE: Dª. Begoña
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 886
En el recurso de suplicación nº 491/2018 interpuesto por el Letrado, Dª. MARTA JIMÉNEZ MORENO
en nombre y representación de Dª. Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18
de los de MADRID, de fecha NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 895/2017 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Begoña contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Begoña contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Begoña , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1975 y profesión técnica superior actividades escénicas (utilera), en Ministerio de Educación, acceso por turno libre, contrato de agosto de 2013.



SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió dictamen propuesta en fecha 04/05/2017, se deniega la Incapacidad Permanente.



TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones: 'LINFEDEMA DEL MIEMBRO SUPERIOR IZDO. TRAS CARCINOMA DE MAMA IZDA. TRATA DO CON MASTECTOMIA, LINFADENECTOMIA AXILAR MASTECTOMIA DCHA. PROFILAC-TIVA.' Presenta leve limitación funcional oncológica por mastectomía.

Está limitada para tareas con grandes sobrecargas de brazo izquierdo.



CUARTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es 2.174,61 euros (agosto 2016) Ultima Incapacidad Temporal septiembre 2016

QUINTO.- Tiene reconocido grado de discapacidad del 42% (resolución de 19/06/2013) por trastorno de la afectividad y N. de mama de etiología tumoral.



SEXTO.- El 03/01/2017, el servicio de prevención le declara Apto con limitaciones hasta el 03/01/2018, para el grupo T. maquinaria/T. utilería por considerar expuesto a P.06 osteomuscular P07 trabajadores en alturas P14 disolvente de vigilancia de salud.

Por resolución de 20/02/2013 d el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música se señala: 'Una vez revisada la evaluación de los riesgos laborales inherentes al puesto de trabajo que ocupa la interesada consideramos que: Es apta para ocupar el puesto que actualmente ocupa, pero teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones: Evitar la manipulación manual con ambos miembros superiores de cargas mayores de 3-5 Kg., y realizar pequeñas pausas para proporcionar descanso muscular.

No manipular estas cargas por encima del nivel de los hombros o por debajo del nivel de la cintura.

Alternancia de posturas evitando la fatiga producida por una tensión estática y dinámica prolongada de miembro superior izquierdo.' SEPTIMO.- Consta expediente administrativo.

OCTAVO.- Han comparecido la parte actor y el INSS y la TGSS'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10 de octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, para la profesión de 'técnica superior actividades escénicas (utilera)' en Ministerio de Educación (hecho probado 1º).

El recurso no ha sido impugnado.

Los motivos 1º a 3º se destinan a la revisión de los hechos probados, al amparo del art. 193.b) de la LRJS. En el primer motivo se solicita la modificación del hecho probado 1º con el fin de añadir la relación de tareas o cometidos a desempeñar en la profesión de la demandante, con lo que la redacción resultante sería la siguiente: 'Dª. Begoña , afiliada a la Seguridad Social con nº. NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1975 y profesión técnica superior actividades escénicas (utilera), en Ministerio de Educación, acceso por turno libre, contrato de agosto de 2013, siendo los cometidos o tareas a desempeñar por dicha trabajadora, según certificación de empresa de descripción de tareas de fecha 17 de febrero de 2017 e informe sobre prevención de riesgos laborales, los siguientes: - Ejecutar el montaje y desmontaje de los utensilios y equipos propios de la utilería conforme a los requisitos del proyecto técnico y atendiéndose a las prescripciones de seguridad establecidas para su traslado o almacenaje.

- Realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de los elementos, utensilios y mecanismos a su cargo atendiendo a sus características, uso y necesidades para garantizar el funcionamiento durante la función.

- Realizar el almacenaje de materiales y equipos, según pautas establecidas y de acuerdo a las características físicas de los elementos, para garantizar su conservación y disponibilidad.

- Adaptar y construir símiles de elementos y utilería utilizando las técnicas de construcción de utilería para incorporarlos al proyecto escenográfico.

- Atender a las técnicas específicas de la utilería, la metalistería, la carpintería, el textil, el trabajo con materiales sintéticos, la pintura y los acabados, entre otros eligiendo los materiales para conseguir el aspecto deseado y garantizar su resistencia y durabilidad de acuerdo al proyecto escenográfico.

- Realizar la ambientación de la escenografía elaborando muebles, accesorios y pequeños elementos del decorado (centros florales, mantelería, cortinas, entre otros), para conseguir el aspecto deseado por el diseñador.

- Preparar y servir ensayos de representaciones escénicas colaborando en la construcción del espectáculo para ajustar el proyecto de utilería a las necesidades artísticas, técnicas de producción y de seguridad.

- Manipulación de cargas para sacar o entrar elementos de utilería durante los ensayos.

- Trabajos en condiciones de baja iluminación.

- Trabajo de colocación de objetos y muebles de manera rápida.

- Servir la función gestionando la utilería respetando el proyecto escénico y técnico.

- Manipulación de cargas para sacar o entrar elementos de utilería durante las representaciones.

- trabajos en condiciones de baja iluminación o de ninguna iluminación (cambios a oscuras).

- Trabajo en vía pública en condiciones de altas temperaturas y suciedad.

Esporádicas / Excepcionales: - Manejo de armas detonadoras.

- Manejos de antorchas y elementos de llama viva.

- Manejo de productos químicos tóxicos para producir esas llamas y detonaciones'.

Para ello se cita el documento nº 23 de la prueba documental de la demandante, sin citar el folio, y comprobado que se halla en el folio 185 advierte la Sala que se trata en efecto de un certificado de descripción de tareas emitido, para su constancia en el expediente de incapacidad permanente, por el funcionario competente del INAEM, pero la lista de tareas o cometidos termina con la de 'preparar y servir ensayos de representaciones escénicas...', de tal forma que desde la de 'manipulación de cargas para sacar o entrar elementos de utilería durante los ensayos' hasta el final, se desconoce de qué documento las habría podido extraer la recurrente, porque los otros dos que invoca, nº 11 y 13, recogen posibles riesgos laborales pero no funciones a desempeñar. Por ello se admite parcialmente la adición solicitada, solamente hasta 'preparar y servir ensayos de representaciones escénicas...', rechazando desde 'manipulación de cargas para sacar o entrar elementos de utilería durante los ensayos' hasta el final del texto.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se ataca el hecho probado 3º proponiendo que pase a tener el siguiente contenido: 'LINFEDEMA DEL MIEMBRO SUPERIOR IZDO. TRAS CARCINOMA DE MAMA IZDA. TRATADO CON MASTECTOMIA, LINFADENECTOMIA AXILAR MASTECTOMIA DCHA, PROFILACTIVA.

Presenta leve limitación funcional oncológica por mastectomía y linfadenectomia axilar izquierdo y mastectomía profiláctica dcha. Reconstrucción mamaria bilateral. Persiste leve linfedema en MS izquierdo.

Portadora de manguito de presión. Arcometría: A 10 cm porencima de elevación: MSD 22,5 cm y MSI 26 Cm.

A 10 Cms por debajo de elevación: MSD 22 cm y MSI 21,5 cm.

Está limitada para sujetar pesos con los miembros superiores que excedan de 1,5 kg, para realizar movimientos de tracción, empuje, sostén carga, y movimientos de forma repetidas, y la adopción de posturas antigravitorias por encima de 90 º, para la adopción de posturas cervicales forzadas'.

A tales efectos cita los informes médicos obrantes en autos de fechas 19-3-14, 3-1-17, 12-9-13, 30-3-17, así como el informe pericial de la parte actora, glosando su contenido y obteniendo las conclusiones citadas.

Conviene recordar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradísimamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. En especial, acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06, STS 20-1-11, 5-6-11, 16-10-13, 18-7-14, etc.).

En este sentido la sentencia del TS de 5-6-11 razona en los términos siguientes: '(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -')'.

Con arreglo a esta doctrina la revisión solicitada no puede prosperar, ya que se pretende la valoración de la casi totalidad de los informes médicos y el acogimiento del dictamen pericial de parte, pero la juez de instancia tiene facultades de apreciación y ponderación de la prueba de informes médicos y pericial que se practique en el juicio, conforme al art. 97.2 de la LRJS, y si en este caso ha efectuado una valoración conjunta incluyendo el dictamen pericial de parte, que le ha llevado a plasmar las dolencias y limitaciones que se reflejan en el hecho probado 3º, no puede prevalecer el criterio de la recurrente, ya que no cabe apreciar que exista un error evidente de la juzgadora, como sería necesario para que prosperase el motivo, que, por lo razonado, se ha de desestimar.



TERCERO.- En el tercer motivo se solicita la revisión del hecho probado 6º de forma poco clara, pareciendo que interesa la adición del siguiente texto: 'El 03/01/2017, el servicio de prevención le declara Apto con limitaciones hasta el 03/01/2018, para el grupo T. maquinaria/ T. utilería por considerar expuesto a P.06 osteromuscular P07 trabajadores en alturas P14 disolvente de vigilancia de salud, con las siguientes observaciones: No manejar cargas superiores a los 5 kg ni manipular cargas por encima del nivel de los hombros o por debajo del nivel de la cintura'.

Se desconoce cómo quedaría la redacción íntegra del hecho 6º, pero en todo caso no se ve cuál sería el error de la juzgadora, pues ha recogido fielmente dos informes de evaluación de riesgos de 20-2-13 folio 73 vuelto y de 3-1-17 folio 71 vuelto, y no hay equivocación alguna en ello. Por tanto se desestima el motivo.



CUARTO.- En el último motivo se alega, con invocación del art. 193.c) de la LRJS, la infracción del art. 194.1.a) y 194.3 de la LGSS, RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Aduce la recurrente que su encuadramiento en la categoría de técnico superior de actividades técnicas y profesionales, grupo profesional G3 especialidad jefe de utilería, no excluye que las tareas que tenga que realizar sean las que aparecen en la certificación del INAEM, entendiendo que en la incapacidad permanente parcial, que es la solicitada, a diferencia de la total, hay que estar a las tareas del puesto de trabajo. En ellas, a juicio de la recurrente, concurre la necesidad de efectuar movimientos repetitivos, cargar y elevar pesos y objetos, almacenaje de materiales, etc., y que dichas tareas representan más del 33% de su profesión, exigiendo destreza, fuerza, empuje y arrastre de cargas notables, aludiendo también a las fichas de evaluación de riesgos laborales.

Añade que no ha sido posible adaptar íntegramente el puesto de trabajo, ya que ha sido excluida de las giras y en concreto de la que se ha llevado a cabo en 2017, lo que ha supuesto, alega, una disminución de su salario del 40%, superior por tanto al 33%. Agrega que 'en la situación en que se encuentra, en ningún caso podría realizar las tareas fundamentales de su profesión como técnico utilera, que viene desempeñando, sin someterle a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo, con los riesgos que conlleva el hecho de manejar la maquinaria, el decorado...', y que 'el 80% de sus tareas implica sobreesfuerzos y sobrecargas mecánicas'; afirmaciones que, de ser exactas, más bien deberían conducir a la declaración de una incapacidad permanente total que de la parcial solicitada.

Respecto de las dolencias de la trabajadora, a tenor del informe médico de síntesis de fecha 19-4-17, folios 46-49, reflejado en el hecho probado 3º, padece linfedema del miembro superior izquierdo tras carcinoma de mama izquierda, practicándose en 2011 intervención quirúrgica con mastectomía y linfadenectomía. En 2014 se practicó mastectomía derecha profiláctica (no profilactiva como por error se dice en el hecho probado 3º). Presenta leve limitación funcional oncológica por mastectomía. Está limitada para tareas con grandes sobrecargas de brazo izquierdo.

La actora tiene reconocido grado de discapacidad del 42% por resolución de 19-6-13 por trastorno de la afectividad y N. de mama de etiología tumoral (hecho probado 5º).

En el hecho probado 6º se reflejan dos informes, el de 20-2-13 del INAEM y el de 3-1-17 del servicio de prevención. En el primero se manifiesta que la actora es apta para ocupar el puesto que actualmente ocupa, pero teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones: evitar la manipulación manual con ambos miembros superiores de cargas mayores de 3-5 kg. y realizar pequeñas pausas para proporcionar descanso muscular; no manipular estas cargas por encima del nivel de los hombros o por debajo del nivel de la cintura; alternancia de posturas evitando la fatiga producida por una tensión estática y dinámica prolongada de miembro superior izquierdo.

En el segundo de los informes citados el servicio de prevención considera a la demandante apta con limitaciones hasta el 3-1-2018 para el grupo técnicos maquinaria /técnicos utilería, considerando su exposición al protocolo 'P06 osteomuscular, P07 trabajadores en alturas, P14 disolventes', expresando: no manejar cargas superiores a los 5 kg. ni manipular cargas por encima del nivel de los hombros o por debajo del nivel de la cintura. Debe aportar a su servicio de prevención fichas de seguridad de los productos químicos que utilice para establecer posibles limitaciones con su estado de salud.

Como se ha dicho, las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida la demandante datan de 2011 y 2013, habiendo desempeñado su trabajo desde entonces, siendo la última incapacidad temporal de septiembre de 2016 (hecho probado 4º) y habiendo instado la actora la declaración de incapacidad permanente parcial mediante solicitud de febrero de 2017 (folio 28).



QUINTO.- A tenor del art. 194.2 de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015, en la redacción de la disposición transitoria 26ª de dicho texto legal, se entenderá como profesión habitual, en caso de enfermedad común o profesional, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

No define el precepto la profesión habitual por referencia a la categoría profesional ni al grupo profesional, sino simplemente se refiere a la actividad fundamental desarrollada por el trabajador. En el contrato de trabajo - folios 37 vuelto y 38 - se expresa que el grupo profesional es el G, Área funcional A2 técnica y profesional, especialidad jefe de utilería, categoría técnico superior de actividades técnicas y profesionales.

Hay que entender, conforme al art. 22.4 del ET, que no se le asignan todas las actividades del grupo profesional sino solamente las de jefe de utilería.

En la sentencia del TS de 23-2-06 rec. 5135/04 se declara que '(...)'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su ' profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'.

La sentencia del TS de 26-10-16 rec. 1267/2015 parece variar la doctrina anterior en el sentido de eliminar la referencia a la categoría profesional cuando razona que '(...) el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' Tras descartar que las funciones de la profesión habitual sean las del puesto de trabajo concreto, también se rechaza la identificación de las funciones de la profesión habitual con las de la categoría, para concretar la profesión habitual en relación con el ámbito de funciones que pueden desarrollarse dentro de la movilidad funcional, que son precisamente las del propio grupo profesional si bien con la limitación de la titulación ( art. 39.1 ET, pues parece claro que no hay que incluir la movilidad funcional fuera del grupo, ascendente o descendente, art. 39.2, 3 y 4 ET). Por otro lado, sin embargo, la sentencia del TS de 28-2-05 rec. 1591/2004 rechaza tajantemente que la profesión habitual se defina por el grupo profesional: '(...) El concepto del grupo se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social. (...) Estimar que el concepto de profesión habitual equivale a grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, conduciría al absurdo de denegar la prestación a quien no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. Tesis que hemos de rechazar, sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la (sic) que el trabajador hubiera venido desempeñando'.

Pese a los esfuerzos de la jurisprudencia, se puede decir que la materia sigue siendo confusa, pues se rechaza la identificación de la profesión habitual con el puesto de trabajo, con la categoría profesional y con el grupo profesional.

Atendiendo al criterio de la última sentencia citada, que parece coincidir con lo que dispone el antes citado art. 194.2 de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015, en la redacción de la disposición transitoria 26ª, consideraremos profesión habitual de la actora aquella a que dedica su actividad fundamental, que en este caso coincide con la descripción de tareas que desempeña como jefe de utilería según su contrato de trabajo. Por tanto se ha de partir de las funciones que mediante la estimación parcial del primer motivo han quedado reflejadas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, que consisten, básicamente, en el montaje y desmontaje de los utensilios y equipos propios de la utilería, mantenimiento y almacenaje de dichos materiales, adaptación y construcción de símiles de elementos de utilería mediante técnicas de utilería, metalistería, carpintería, textil, pintura, etc., eligiendo los materiales necesarios, elaboración de muebles, accesorios y pequeños elementos del decorado, preparar y servir ensayos de representaciones escénicas.

No está acreditado que en la ejecución de dichas tareas la demandante deba, como parte fundamental o accesoria de sus cometidos, manejar cargas superiores a los 3-5 kg., o manipular cargas por encima del nivel de los hombros o por debajo del nivel de la cintura. A tenor de los informes del servicio de prevención, en todo caso, tales cometidos, de existir, han dejado de ser obligatorios para la actora, de conformidad con lo que establece el art. 25.1 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales. Al eliminarse ese tipo de tareas, no puede existir la 'mayor dificultad o penosidad' que se valora en el grado de incapacidad permanente parcial.

Se ha de tener en cuenta además que la actora es 'jefe de utilería', por lo que hay que entender que serán otros empleados los encargados de las tareas de mayor esfuerzo. Por todo ello no puede apreciarse que se haya producido una disminución en su rendimiento, ni menos aún que ésta sea al menos de un 33%, es decir, una tercera parte del rendimiento ordinario. La alegada disminución de salario de un 40% por no asistir a las giras solamente es una manifestación efectuada en un motivo de infracción jurídica, pero no consta en los hechos probados ni se ha intentado su adición mediante el correspondiente motivo de revisión fáctica.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en fecha 9-2-18 en autos 895/2017 seguidos a instancia de la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 491/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 491/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.